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29 de Julho de 2021

Incidente de Uniformização a TNU

Ana Carolina Braga Monte, Advogado
há 9 meses
Incidente de Uniformização a TNU.docx
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EXMO. SR. DR. JUIZ COORDENADOR DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROCESSO Nº

(....), por sua advogada in fine assinada, nos autos do processo em referência, vem respeitosamente, com fundamento art. 14, caput e § 2º, da Lei 10.259/2001, apresentar

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO

para a TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, requerendo seja admitido e remetido, com as anexas razões, pelos motivos de fato e de direito que expõe nas razões anexas.

Outrossim, requer seja o presente Recurso recebido em seus efeitos devolutivo e suspensivo, intimando-se a parte contrária para, querendo, apresentar suas Contrarrazões, no prazo legal.

Por oportuno, informa que o Recorrente litiga sob o pálio da Justiça Gratuita.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 31 de agosto de 2020.

Advogado

OAB

RAZÕES DO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO:

PROCESSO Nº

RECORRENTE:

RECORRIDO: INSS

Eméritos Julgadores,

Colenda Turma,

PRELIMINARMENTE:

a) Da Tempestividade:

Preliminarmente, a respeito da tempestividade do presente recurso, frise-se que a intimação do Autor, ora recorrente, foi encaminhada através do sistema eletrônico “e-proc” no dia 07/08/2020 (sexta-feira), cujo prazo teve início em 12/08/2020 e final em 01/09/2020.

Logo, resta demonstrada a tempestividade do presente recurso, enviando pelo E-proc em 31/08/2020.

b) Da Legitimidade E Do Interesse De Recorrer:

É cabível o incidente de uniformização de jurisprudência nos Juizados Especiais Federais quando existir divergência na interpretação de lei federal entre Turmas Recursais de uma mesma Região, entre Turmas de Regiões diversas, e com a súmula ou jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, conforme a previsão do artigo 14 da Lei 10.259/01.

Assim, é cabível e legal o incidente regional de uniformização de jurisprudência, que deve ser recebido e julgado conforme artigo 4º da Resolução 586/2019 do Conselho da Justiça Federal.

C) Da Afronta Ao Tema 170 da TNU:

A decisão da 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro é totalmente contrária ao que expressa o referido tema, no sentido de não reconhecer a especialidade da função de Frentista de posto de combustível exercida pelo Autor e reconhecida na sentença, já UE o mesmo esteve exposto de forma habitual ao agente cancerígeno Benzeno. Ainda desconsiderou o fato do EPI eficaz não ser considerado neste caso, já UE a nocividade do agente não pode ser neutralizada por este.

Só por esta razão, já é possível que a absurda decisão seja combatida por respeito a decisão sedimentada por esta Turma Nacional de Uniformização.

DO MÉRITO

a) Da Exposição Do Fato E Do Direito:

A parte Autora ajuizou ação para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com a devida conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, já que exerceu a função de Frentista de posto de Gasolina e esteve exposto a hidrocarbonetos aromáticos, em especial o Benzeno, elemento esse reconhecidamente cancerígeno.

O M.M. Juiz Substituto da 4ª Vara Federal de Duque de Caxias julgou procedente o pedido, com fulcro no art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o INSS a reconhecer, como tempo de trabalho em condições especiais, os períodos laborados junto às empresas Farol Posto e Restaurante Ltda., de 16/05/1994 a 16/07/1997; e Posto de Serviços Kim Ltda., de 01/10/2001 a 07/08/2018; e a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com proventos integrais, a partir da data do requerimento administrativo (24/09/2018). Os valores em atraso devendo ser corrigidos, desde a data em que cada prestação deveria ter sido paga, e acrescidos de juros de mora calculados a partir da data da citação, observando os índices e percentuais indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

O INSS recorreu e a Quinta Turma Recursal do Rio de Janeiro reformou a sentença julgando improcedente os pedidos declaratórios de especialidade e de aposentadoria.

Sucede que o entendimento da Quinta Turma Recursal do Rio de Janeiro contraria jurisprudência consolidada na Primeira Turma Recursal do Espírito Santo e até mesmo da TNU (tema 170), que no caso de agentes cancerígenos que componham a LINACH, como é o caso do Benzeno, a avaliação da especialidade é QUALITATIVA, independente da comprovação da eficácia do EPI, mesmo antes do advento do Decreto 8.123/2013.

b) Da Admissibilidade Do Pedido De Uniformização:

b.1) Da questão de direito material:

A questão de direito material envolvida neste Incidente de Uniformização diz respeito ao reconhecimento da especialidade do tempo laborado como frentista e exposto de forma permanente a hidrocarbonetos aromáticos, fator de risco químico que deve ser interpretado como tempo de trabalho em condições especiais, independente de comprovação de eficácia do EPI por se tratar de uma avaliação qualitativa.

Por envolver discussão quanto ao reconhecimento do direito do Autor ter o tempo laborado em condições especiais reconhecidos, já que a função que este exercia é reconhecidamente especial pelo fato de estar exposto de forma permanente a agentes cancerígenos que compõe a LINACH, imperioso destacar que esta questão apresenta contornos de direito material a justificar o cabimento do Pedido de Uniformização. Afinal, constitui “questão de direito material” toda discussão de direito que, mesmo se referindo à aplicação de uma regra tipicamente processual, afete sensivelmente o direito subjetivo em litígio.

In casu, a controvérsia jurídica discutida neste incidente trata especificamente da inobservância das regras contidas no Decreto 8.123/13 e no entendimento já sedimentado pela TNU (tema 170), que afeta o direito do segurado e o seu próprio direito subjetivo, principalmente se tratando da concessão do seu benefício.

Tal situação é muito bem caracterizada pela Quinta Turma Recursal quando no Acórdão traz as seguintes ponderações:

2.3. A TNU, no PEDILEF 0500667-18.2015.4.05.8312, decidiu, com base no art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999, que (1) os agentes listados na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), veiculada na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014 - dentre os quais o benzeno (incluído no grupo 1: “agente confirmado como carcinogênico para humanos”) - permitem o cômputo especial do tempo de trabalho com base em avaliação meramente qualitativa e que (2) a exposição a hidrocarbonetos é prejudicial à saúde, consoante anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MT 3.214/1978, ... “segundo o qual a manipulação de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos caracteriza hipótese de insalubridade de grau máximo, para os quais não foi estipulado limites de tolerância”.

Posteriormente, ao julgar o PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204 (Tema 170), em 17/08/2018, firmou a tese de que a redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999 - alterada em 2013 - aplica-se à avaliação da especialidade de períodos anteriores e que, nos casos de agentes cancerígenos, o uso de EPI eficaz não descaracteriza a especialidade.

O que se depreende dos dois acórdãos acima referidos é que a TNU reconhece direito ao cômputo especial em decorrência da simples identificação da presença de qualquer agente carcinogênico do grupo I da LINACH no ambiente de trabalho, sem avaliação quantitativa e independentemente do uso de EPI eficaz. (grifo nosso)

2.4. A 5ª TR-RJ Especializada tem ciência do entendimento firmado pelo órgão de uniformização, mas não o adota, porque: (grifo nosso)

(i) o art. 68 e parágrafos do Decreto 3.048/1999 não determina o reconhecimento da especialidade independentemente do uso de EPI eficaz e, se assim o determinasse, seria ilegal, por contrariedade ao art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991, o qual, por sua vez, apenas dá concretude à previsão do art. 201, § 1º, da CRFB;

(ii) a única interpretação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999 que guarda compatibilidade com o art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 e com o art. 201, § 1º, da CRFB é a que dispensa a análise quantitativa para a exposição a agentes cancerígenos desde que a avaliação das circunstâncias de exposição ocupacional de que trata o § 2º (que é expressamente referido pelo § 4º) indique nocividade (e isso se dá tomando como parâmetro o exercício das atividades elencadas nos anexos XIII e XIII-A da NR-15 e no Anexo IV do Decreto 3.048/1999, observada a eficácia dos EPC e EPI).

A simples remissão à LINACH não basta para o reconhecimento da especialidade porque ela não fornece os parâmetros para a avaliação das circunstâncias de exposição ocupacional. A adoção da tese firmada pela TNU conduz ao absurdo, como se ilustra com exemplo de agentes carcinogênicos listados no grupo 1 da LINACH. A simples presença de "bebidas alcóolicas" no ambiente de trabalho implica a especialidade do tempo de trabalho de garçons, cozinheiros, operadores de caixa e trabalhadores em geral de bares, restaurantes e supermercados que comercializem garrafas de vinho e vodka? Todos que trabalham em farmácias devem computar tempo especial porque vendem pílulas anticoncepcionais ("estrogênio-progesterona associados como contraceptivo oral")? Indo além, "exaustão de motor diesel" e "tabaco em uso passivo" justificam o cômputo especial do trabalho de todos os empregados de lojas de rua que permanecem com a porta aberta? Evidentemente, a resposta é negativa.

3. A TNU tem precedentes no sentido de que a caracterização de especialidade por exposição a hidrocarbonetos aromáticos (benzeno e seus derivados) não é quantitativa, e sim meramente qualitativa (PEDILEF 5004737-08.2012.4.04.7108).

Desta forma, a peculiaridade da matéria de direito em análise afasta qualquer caracterização do tema objeto de uniformização como questão processual. Afinal, não é nem razoável que se admita entendimentos tão diferentes no âmbito das Turmas Recursais e de entendimento já sedimentado pela TNU, principalmente tratando-se de uma questão que interfere diretamente na resolução da demanda judicial.

A decisão da respectiva Turma é contrária também a entendimento consolidado pelo CRPS em incidente de uniformização, senão vejamos:

Nº de protocolo do Recurso 36624.000792/2014-36

RECORRENTE: INSS

RECORRIDO: João Antônio da Silva

Benefício: Aposentadoria por tempo de contribuição.

EMENTA: APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. Divergência jurisprudencial entre as Câmaras de Julgamento no que tange conversão de tempo de frentista em Posto de Combustível exposto a hidrocarbonetos. Competência para análise deste Conselho Pleno na forma art. 3º inc. II do Regimento Interno do CRPS aprovado pela Portaria MDAS nº 116/2017. Pressupostos de Admissibilidade do pedido alcançados na forma do art. 63 do mesmo Regimento. É possível a conversão de tempo de frentista exposto a hidrocarbonetos contendo benzeno. Precedente do Conselho Pleno. Pedido de Uniformização conhecido e improvido.

http://sa.previdência.gov.br/site/2019/12/RESOLUCAO-40-JOAO-ANTONIO-DA-SILVA.pdf

b.2) Da demonstração analítica da divergência. Similitude fática

A Quinta Turma Recursal do Rio de Janeiro entende que a atividade de Frentista de posto de combustível desenvolvida pela parte Autora não tem enquadramento no rol taxativo constante no código 1.2.10 do Decreto 83.080/79, do código 1.0.3 do anexo IV do Decreto 3048/1999 e do anexo XIII e XIII-A da NR-15, os PPP’s apresentados não apontam outros agentes nocivos suficientes para assegurar o alegado direito à contagem de tempo especial do tempo de serviço e consigna o uso de EPI eficaz. Nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. BENZENO. TRABALHADOR DE POSTO DE GASOLINA (FRENTISTA).

A TNU IMPEDE O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DA ATIVIDADE DE FRENTISTA EM POSTO DE COMBUSTÍVEL POR MERA PRESUNÇÃO DE NOCIVIDADE COM BASE NA CATEGORIA PROFISSIONAL (PEDILEF 50095223720124047003, JULGADO EM 10/09/2014). ISTO JÁ AFASTA A TESE DE QUE O SIMPLES TRABALHO EM QUALQUER FUNÇÃO EM POSTO DE GASOLINA IMPLICARIA ESPECIALIDADE, SEJA POR NOCIVIDADE, SEJA POR PERICULOSIDADE.

A ÚNICA INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, § 4º, DO DECRETO 3.048/1999 QUE GUARDA COMPATIBILIDADE COM O ART. 58, § 1º, DA LEI 8.213/1991 E COM O ART. 201, § 1º, DA CRFB É A QUE DISPENSA A ANÁLISE QUANTITATIVA PARA A EXPOSIÇÃO A AGENTES CANCERÍGENOS DESDE QUE A AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE EXPOSIÇÃO OCUPACIONAL DE QUE TRATA O § 2º (QUE É EXPRESSAMENTE REFERIDO PELO § 4º) INDIQUE NOCIVIDADE. A SIMPLES PRESENÇA DE ALGUM AGENTE CARCINOGÊNICO DO GRUPO 1 DA LINACH NÃO BASTA PARA O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE, PORQUE ESSA LISTA NÃO FORNECE OS PARÂMETROS PARA A AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE EXPOSIÇÃO OCUPACIONAL, PARÂMETROS QUE SÃO ENCONTRADOS NO ELENCO TAXATIVO DE ATIVIDADES DE ALTA EXPOSIÇÃO CONSTANTE DO DECRETO 3.048/1999 E DOS ANEXOS XIII E XIII-A DA NR-15.

EXPOSIÇÃO A BENZENO E OUTROS HIDROCARBONETOS SÓ CARACTERIZA NOCIVIDADE SUFICIENTE PARA O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO TEMPO DE SERVIÇO, SEM AFERIÇÃO DE QUANTIDADE, QUANDO EXERCIDAS AS ATIVIDADES ARROLADAS TAXATIVAMENTE NOS CÓDIGOS 1.2.10 DO DECRETO 83.080/1979, 1.0.3 DO DECRETO 3.048/1999 OU DO ANEXO XIII-A DA NR-15. A ATUAÇÃO EM POSTO DE GASOLINA NÃO ESTÁ CONTEMPLADA NESSES ELENCOS; PELO CONTRÁRIO, O ANEXO XIII-A EXPRESSAMENTE NÃO SE APLICA ÀS ATIVIDADES DE ARMAZENAMENTO, TRANSPORTE, DISTRIBUIÇÃO, VENDA E USO DE COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO.

FORA DAS ATIVIDADES ARROLADAS (QUE SERVEM DE PARÂMETRO ADOTADO POR NORMAS TÉCNICAS PARA DISPENSAR A QUANTIFICAÇÃO), E PRINCIPALMENTE EM ATIVIDADES EM QUE O NÍVEL DE EXPOSIÇÃO AOS AGENTES É NOTORIAMENTE MUITO MENOR (COMO OCORRE COM OS TRABALHADORES DE POSTOS DE COMBUSTÍVEL, EM AMBIENTES ABERTOS E AREJADOS), NÃO HÁ ESPECIALIDADE.

A PARTIR DE 03/12/1998, COM BASE NO ART. 58, §§ 1º E , DA LEI 8.213/1991, O USO DE EPI EFICAZ DESCARACTERIZA A INSALUBRIDADE E IMPEDE O CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO COMO ESPECIAL (STF, ARE 664.335). É DA PARTE AUTORA O ÔNUS DE CONFERIR SE O PPP E DEMAIS PROVAS POR ELA JUNTADAS QUALIFICAM E QUANTIFICAM OS AGENTES NOCIVOS, BEM COMO É DELA O ÔNUS DE REQUERER A PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS COMPLEMENTARES ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA.

RECURSO INTERPOSTO PELO INSS PROVIDO.

VOTO

https://eproc.jfrj.jus.br/eproc/controlador.php?ação=acessar_documento_publico&doc=511595951478964260189589512140&evento=511595951478964260189589568525&key=3624c87126b3cb97729cbbe9b887a193fa648121b854892b6302a6cb9868e2a5&hash=7d9538d27ca674c42e594e2ec75deab7

ACÓRDÃO

https://eproc.jfrj.jus.br/eproc/controlador.php?ação=acessar_documento_publico&doc=511595951478964260189589540545&evento=511595951478964260189589568525&key=3505bb4fe555b193c0de9dba3c7be007d7c5d6f04def1811c0174f238e7747f9&hash=853eb055ebb783d1fbb9bf044d0e1e25

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 27/07/2020

https://eproc.jfrj.jus.br/eproc/controlador.php?ação=acessar_documento_publico&doc=511595962152585640139199900115&evento=511595962152585640139199920272&key=596272dca27f0ff4db6a64d3d4c275ca120a6c9aa9a535102ee1819a616f6292&hash=0819d37e646245b2043f920b7fc05a25

PARADIGMA I:

Por outro lado, a Segunda Turma Recursal do Ceará decide a mesma questão de maneira diametralmente oposta, firmando o posicionamento de que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade na função de frentista de posto de combustível, desde que apresentado formulário específico fornecido pela empresa na qual laborou demonstrando a nocividade a que estava exposto o trabalhador, senão vejamos:

Seção Judiciária do Ceará

2ª Turma Recursal - 1º Relatoria

RECURSO CÍVEL Nº 05286622.2019.4.05.8100T

RELATORA: JUÍZA FEDERAL RENATA COSTA MOREIRA MUSSE LOPES

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RECORRIDO Francisco de Assis Batista Lima (AUTOR)

- Da atividade de frentista:

A questão, portanto, é saber se a referência nos PPPs ao exercício da atividade de frentista laborado em posto de gasolina é suficiente para que se reconheça a natureza especial do trabalho desempenhado por esse profissional.

A atividade de frentista não se encontra arrolada nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 como categoria profissional especial. Desse modo, o enquadramento deve ser feito unicamente pelo contato com agentes nocivos, cujo rol exemplificativo está elencado nos mesmos decretos. Porém, a simples designação da função e o local onde desempenhava são suficientes para que se identifique com clareza os agentes nocivos a que está exposto o trabalhador que a desempenha.

De fato, o frentista trabalha de forma permanente em contato com os vapores e gases emanados dos combustíveis, enquadrando-se, portanto, no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 que prevê como especiais os "Trabalhos permanentes expostos às poeiras: gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internancional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T - Tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricoloroetileno, clorofórmio, bromureto de netila, nitrobenzeno, gasolina, alcoóis, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc.".

É certo que, eventualmente, o frentista se dirige ao caixa, para cobrar o preço do combustível ou fazer, também, alguns outros serviços, como a calibragem de pneus, troca de óleo, mas essas características da atividade não afastam o contato com os agentes nocivos, de forma permanente, visto que o trabalhador sempre está em abastecimento de veículos, onde se dá o contato com os agentes.

De fato, a permanência significa que o contato com os agentes nocivos se dá durante toda a jornada de trabalho e como parte normal da função do empregado, o que ocorre no caso do frentista.

Assim, em relação ao período anterior à 06.03.1997, considera-se possível o enquadramento do trabalho do “frentista” como especial, sem necessidade de menção expressa aos agentes nocivos a que estava sujeito em sua jornada, mediante o enquadramento no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64.

Quanto ao período a partir de 06/03/97 é passível de reconhecimento como especial, visto que apresentado formulário específico fornecido pela empresa na qual laborou demonstrando a nocividade a que estava exposto o trabalhador.

Assim, resta reconhecida a atividade por ele exercida de frentista nos períodos 02/05/91 a 31/08/06 e 02/04/07 a 26/10/17.

VOTO COM ACÓRDÃO

https://wwws.jfce.jus.br/cretainternetce/cadastro/modelo/exibe_modelo_publicado.wsp?tmp.anexo.id_processo_documento=24697853&tmp.processo_judicial.id_processo_judicial=1129647#

PARADIGMA II:

O Paradigma II só vem reforçar o entendimento do Paradigma I de que o exercício da atividade de frentista de posto de combustível expõe o trabalhador a condições especiais de trabalho, tendo em vista a exposição permanente a agentes nocivos altamente cancerígenos. Todos dois acórdãos oriundos da Primeira Turma Recursal do Espírito Santo, vejamos:

Seção Judiciária do Ceará

2ª Turma Recursal - 2º Relatoria

RECURSO CÍVEL Nº 0501117-39.2020.4.05.8100S

RELATORA: JUÍZA FEDERAL PAULA EMÍLIA MOURA ARAGÃO DE SOUSA BRASIL

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RECORRIDO: ANTONIO CLERIO RAMALHO LACERDA

O Magistrado de primeira instância reconheceu a especialidade dos períodos trabalhados pelo autor na Organização Hélio Meireles Petróleo Ltda, de 02/07/2007 a 15/12/2017, em razão da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, no exercício de suas funções de ‘frentista’.

Conforme se infere do PPP (anexo 4), o autor trabalhou na função ‘frentista’, com exposição a hidrocarbonetos aromáticos (benzeno), decorrente do contato com gasolina, álcool e óleo diesel, de forma habitual e permanente, sem utilização de EPI eficaz. Assim, é possível o enquadramento como especial ante a comprovação da exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes químicos, derivados tóxicos de carbono, de acordo com o disposto o Código 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.381/64 e Código 1.2.10 d o Decreto 83.080/79.

Atualmente, a exposição a derivados de carbono (benzeno), como os empregados como os empregados nos combustíveis derivados de petróleo, está prevista nos itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do anexo IV do Decreto nº 2.172/97, assim como no anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (benzeno e seus compostos tóxicos, carvão mineral e seus derivados e outras substâncias químicas), garantindo a aposentação com vinte e cinco anos de trabalho especial.

Registre-se que a Turma Nacional de Uniformização já se manifestou no sentido de que o reconhecimento especial de atividades laboradas com sujeição a hidrocarbonetos demanda uma análise apenas qualitativa (PEDILEF n. 5004638-26.2012.4.04.7112, Rel. DANIEL MACHADO DA ROCHA).

Sobretudo porque os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº 13-A da NR-15 e da do Ministério do Trabalho e da Portaria Interministerial 9, de 7/10/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Por tais razões, correto o reconhecimento da especialidade feito em primeira instância, que acertadamente consignou:

Recurso ao qual se nega provimento.

Tem-se por expressamente prequestionadas todas as questões constitucionais suscitadas, uma vez que, para fins de prequestionamento, é desnecessária a indicação expressa de artigos e parágrafos da Constituição Federal, afigurando-se suficiente sejam as regras neles contidas o fundamento do decisum ou o objeto da discussão, como no caso ora sob exame (AI 522624 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJ 6.10.2006).

Condenação do recorrente em honorários advocatícios, fixados em 10 % (dez por cento) sobre o valor corrigido da condenação (art. 55 da Lei n.º 9.099/95).

VOTO COM ACÓRDÃO

https://wwws.jfce.jus.br/cretainternetce/cadastro/modelo/exibe_modelo_publicado.wsp?tmp.anexo.id_processo_documento=24954137&tmp.processo_judicial.id_processo_judicial=1148931

A partir do confronto entre os acórdãos, depreende-se que a SIMILITUDE FÁTICA está bastante clara, uma vez que, em ambos os casos, discute-se a especialidade da função de Frentista de Posto de combustível pela exposição permanente a hidrocarbonetos aromáticos em especial o Benzeno avaliado de forma qualitativa, não importando a menção no PPP de EPI eficaz, visto que nestes casos essa informação não é considerada.

Contudo, diante da mesma circunstância fática, as Turmas Recursais adotaram decisões divergentes. Enquanto a 5ª TRRJ não reconhece a especialidade da Função de Frentista de Posto de combustível, as demais Turmas Recursais, especificamente 2ª Turma Recursal Do Ceará e a TNU, entendem que a Função de Frentista de Posto de combustível tem direito a contagem de tempo especial desde que exposto ao Benzeno de forma permanente, mesmo que haja menção no PPP de EPI eficaz.

Deste modo, demonstrada a similitude fática e havendo divergência entre o entendimento da 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro e a 2ª Turma Recursal do Ceará e também do Tema 170 da TNU, presentes todos os requisitos para a admissão do Pedido de Uniformização.

b.2) Do cotejo analítico e comprovação da divergência entre a decisão recorrida e o acórdão paradigma I:

DECISÃO RECORRIDA

5ª TRRJ

ACÓRDÃO PARADIGMA I

Caso concreto:

PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. BENZENO. TRABALHADOR DE POSTO DE GASOLINA (FRENTISTA).

A TNU IMPEDE O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DA ATIVIDADE DE FRENTISTA EM POSTO DE COMBUSTÍVEL POR MERA PRESUNÇÃO DE NOCIVIDADE COM BASE NA CATEGORIA PROFISSIONAL (PEDILEF 50095223720124047003, JULGADO EM 10/09/2014). ISTO JÁ AFASTA A TESE DE QUE O SIMPLES TRABALHO EM QUALQUER FUNÇÃO EM POSTO DE GASOLINA IMPLICARIA ESPECIALIDADE, SEJA POR NOCIVIDADE, SEJA POR PERICULOSIDADE.

A ÚNICA INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, § 4º, DO DECRETO 3.048/1999 QUE GUARDA COMPATIBILIDADE COM O ART. 58, § 1º, DA LEI 8.213/1991 E COM O ART. 201, § 1º, DA CRFB É A QUE DISPENSA A ANÁLISE QUANTITATIVA PARA A EXPOSIÇÃO A AGENTES CANCERÍGENOS DESDE QUE A AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE EXPOSIÇÃO OCUPACIONAL DE QUE TRATA O § 2º (QUE É EXPRESSAMENTE REFERIDO PELO § 4º) INDIQUE NOCIVIDADE. A SIMPLES PRESENÇA DE ALGUM AGENTE CARCINOGÊNICO DO GRUPO 1 DA LINACH NÃO BASTA PARA O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE, PORQUE ESSA LISTA NÃO FORNECE OS PARÂMETROS PARA A AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE EXPOSIÇÃO OCUPACIONAL, PARÂMETROS QUE SÃO ENCONTRADOS NO ELENCO TAXATIVO DE ATIVIDADES DE ALTA EXPOSIÇÃO CONSTANTE DO DECRETO 3.048/1999 E DOS ANEXOS XIII E XIII-A DA NR-15.

EXPOSIÇÃO A BENZENO E OUTROS HIDROCARBONETOS SÓ CARACTERIZA NOCIVIDADE SUFICIENTE PARA O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO TEMPO DE SERVIÇO, SEM AFERIÇÃO DE QUANTIDADE, QUANDO EXERCIDAS AS ATIVIDADES ARROLADAS TAXATIVAMENTE NOS CÓDIGOS 1.2.10 DO DECRETO 83.080/1979, 1.0.3 DO DECRETO 3.048/1999 OU DO ANEXO XIII-A DA NR-15. A ATUAÇÃO EM POSTO DE GASOLINA NÃO ESTÁ CONTEMPLADA NESSES ELENCOS; PELO CONTRÁRIO, O ANEXO XIII-A EXPRESSAMENTE NÃO SE APLICA ÀS ATIVIDADES DE ARMAZENAMENTO, TRANSPORTE, DISTRIBUIÇÃO, VENDA E USO DE COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO.

FORA DAS ATIVIDADES ARROLADAS (QUE SERVEM DE PARÂMETRO ADOTADO POR NORMAS TÉCNICAS PARA DISPENSAR A QUANTIFICAÇÃO), E PRINCIPALMENTE EM ATIVIDADES EM QUE O NÍVEL DE EXPOSIÇÃO AOS AGENTES É NOTORIAMENTE MUITO MENOR (COMO OCORRE COM OS TRABALHADORES DE POSTOS DE COMBUSTÍVEL, EM AMBIENTES ABERTOS E AREJADOS), NÃO HÁ ESPECIALIDADE.

A PARTIR DE 03/12/1998, COM BASE NO ART. 58, §§ 1º E , DA LEI 8.213/1991, O USO DE EPI EFICAZ DESCARACTERIZA A INSALUBRIDADE E IMPEDE O CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO COMO ESPECIAL (STF, ARE 664.335). É DA PARTE AUTORA O ÔNUS DE CONFERIR SE O PPP E DEMAIS PROVAS POR ELA JUNTADAS QUALIFICAM E QUANTIFICAM OS AGENTES NOCIVOS, BEM COMO É DELA O ÔNUS DE REQUERER A PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS COMPLEMENTARES ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA.

RECURSO INTERPOSTO PELO INSS PROVIDO.

1.1. Carlos Henrique da Silva Oliveira ajuizou, em 06/02/2019, ação em que pede a condenação do INSS a, mediante cômputo especial dos períodos trabalhados como frentista, implantar aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

O autor alega a exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos.

Há pedido declaratório de especialidade de cada um dos períodos.

1.2. A sentença (Evento 20) julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a implantar aposentadoria por tempo de contribuição, nos seguintes termos:

Trata-se de ação ajuizada por CARLOS HENRIQUE DA SILVA OLIVEIRA, devidamente qualificado na inicial, em face do INSS, objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, com a conversão de tempo de serviço laborado em condições especiais. Requer, ainda, o pagamento dos valores atrasados desde a data do requerimento administrativo.

(...) No caso em tela, observo que o autor alega, na inicial, ter trabalhado sob condições especiais nos seguintes períodos:

2) Farol Posto e Restaurante Ltda., de 16/05/1994 a 16/07/1997;

No que diz respeito ao referido período, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) do Evento 18, PROCADM1, p. 46/48 – assinado por representante da empresa, e com identificação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e dos respectivos registros no Conselho de Classe –, informa que o autor laborou na função de "frentista", onde esteve exposto ao fator de risco químico "hidrocarbonetos aromáticos" (Benzeno, Tolueno, etc.).

(...)

Acrescente-se que, de acordo com posicionamento recente firmado pela Turma Nacional de Uniformização (Tema 170), a avaliação da especialidade, no caso de agentes cancerígenos que componham a LINACH (como é o caso do benzeno), é qualitativa, mesmo antes do advento do Decreto 8.123/13, independentemente da comprovação da eficácia do equipamento de proteção individual. Confira-se:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 170. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. DECRETO 8.123/2013. LINACH. APLICAÇÃO NO TEMPO DOS CRITÉRIOS PARA ANÁLISE DA ESPECIALIDADE. DESPROVIMENTO. Fixada a tese, em representativo de controvérsia, de que "A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI". (TNU - PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL : PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204/SC)

Logo, o período deve ser computado como tempo de trabalho sob condições especiais.

3) Posto de Serviços Kim Ltda., de 01/10/2001 a 31/07/2015 e de 01/08/2015 a 07/08/2018;

No que diz respeito ao referido período, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) constante do Evento 18, PROCADM1, p. 4/8 – assinado por representante da empresa –, informa que o autor laborou na função de "frentista", onde esteve exposto ao fator de risco químico "hidrocarbonetos aromáticos" (Benzeno, Tolueno, etc.).

Conforme já explanado no item anterior, prevalece na Jurisprudência o entendimento de que a exposição aos hidrocarbonetos aromáticos não enseja avaliação quantitativa, posto que o simples contato com tal substância configura nocividade.

Além disso, conforme também já esclarecido no item anterior, de acordo com posicionamento recente firmado pela Turma Nacional de Uniformização (Tema 170), a avaliação da especialidade, no caso de agentes cancerígenos que componham a LINACH (como é o caso do benzeno), é qualitativa, mesmo antes do advento do Decreto 8.123/13, independentemente da comprovação da eficácia do equipamento de proteção individual.

(...)

Logo, o período de 01/10/2001 a 07/08/2018 deve ser computado como tempo de trabalho sob condições especiais.

Assim, somados os períodos de trabalho acima mencionados aos períodos já reconhecidos pelo INSS (Evento 18, PROCADM1, fls. 80/81), verifico que o autor completou tempo suficiente para a concessão do benefício requerido (42 anos e 03 dias), conforme tabela em anexo.

(...)

Diante de todo o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o INSS a reconhecer, como tempo de trabalho em condições especiais, os períodos laborados junto às empresas Farol Posto e Restaurante Ltda., de 16/05/1994 a 16/07/1997; e Posto de Serviços Kim Ltda., de 01/10/2001 a 07/08/2018; e a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com proventos integrais, a partir da data do requerimento administrativo (24/09/2018). Os valores em atraso devem ser corrigidos, desde a data em que cada prestação deveria ter sido paga, e acrescidos de juros de mora calculados a partir da data da citação, observando os índices e percentuais indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

1.3. O autor, intimado, não recorreu.

O INSS, em recurso (Evento 26), pede a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos. Sustentou que:

- a atividade profissional do autor (frentista – abastecedor de combustíveis) não tinha previsão nos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979;

- a especialidade precisaria decorrer de exposição habitual e permanente aos compostos químicos nocivos; ocorre que, como a atividade de frentista é desenvolvida nos pátios dos postos de combustíveis, em ambiente aberto e arejado, os gases se diluem;

- de 06/03/1997 em diante, a aferição de elementos nocivos precisa ser quantitativa e as substâncias precisam constar do anexo IV do Decreto 2.172/1997 ou do Decreto 3.048/1999, acima dos limites de tolerância da NR-15;

- há nos PPP expressa menção ao uso de EPI eficaz.

2.1. O art. 201, § 1º, da CRFB permite, como exceção, o estabelecimento de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria às pessoas com deficiência e aos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, casos que dependem de definição em lei e não contemplam a periculosidade.

O art. 57, caput, da Lei 8.213/1991 prevê a aposentadoria especial – ou o cômputo especial do tempo de serviço – “ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

O art. 58, caput, da Lei 8.213/1991 (“A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.”) e seu § 1º (“A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.”) exigem EFETIVA EXPOSIÇÃO, comprovada por PPP e deles não se extrai a conclusão de que a simples exposição a qualquer concentração de qualquer dos agentes nocivos listados implicará o reconhecimento da especialidade; a regra é a análise qualitativa E QUANTITATIVA dos agentes nocivos, pois só a exposição a quantidade que configure nocividade caracteriza a especialidade. O § 2º (“Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.”) estabelece que o EPC eficaz e/ou o EPI eficaz, em regra, descaracterizam a nocividade e, consequentemente, impedem o cômputo especial.

2.2. O art. 68 do Decreto 3.048/1999 remete à relação de agentes nocivos constante do Anexo IV para integrar a norma do art. 58 da Lei 8.213/1991. O § 4º (“A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.”) estabelece, quanto aos agentes nocivos cancerígenos, que, para reconhecimento da especialidade, há que se aferir a sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa), com mera possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º.

O referido § 2º disciplina a avaliação qualitativa (“A avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante descrição: I - das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; II - de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados no inciso I; e III - dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato.”). A norma é de legalidade duvidosa, pois, sem autorização em lei, dispensa prova da efetiva exposição, substituindo-a pelo risco concreto de exposição a agente nocivo, consideradas as circunstâncias de exposição ocupacional (incluindo as fontes de liberação, os meios de contato/exposição/absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato); a questão é que a jurisprudência da TNU vai além e dispensa qualquer consideração das circunstâncias da exposição ocupacional.

2.3. A TNU, no PEDILEF 0500667-18.2015.4.05.8312, decidiu, com base no art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999, que (1) os agentes listados na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), veiculada na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014 - dentre os quais o benzeno (incluído no grupo 1: “agente confirmado como carcinogênico para humanos”) - permitem o cômputo especial do tempo de trabalho com base em avaliação meramente qualitativa e que (2) a exposição a hidrocarbonetos é prejudicial à saúde, consoante anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MT 3.214/1978, ... “segundo o qual a manipulação de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos caracteriza hipótese de insalubridade de grau máximo, para os quais não foi estipulado limites de tolerância”.

Posteriormente, ao julgar o PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204 (Tema 170), em 17/08/2018, firmou a tese de que a redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999 - alterada em 2013 - aplica-se à avaliação da especialidade de períodos anteriores e que, nos casos de agentes cancerígenos, o uso de EPI eficaz não descaracteriza a especialidade.

O que se depreende dos dois acórdãos acima referidos é que a TNU reconhece direito ao cômputo especial em decorrência da simples identificação da presença de qualquer agente carcinogênico do grupo I da LINACH no ambiente de trabalho, sem avaliação quantitativa e independentemente do uso de EPI eficaz.

2.4. A 5ª TR-RJ Especializada tem ciência do entendimento firmado pelo órgão de uniformização, mas não o adota, porque:

(i) o art. 68 e parágrafos do Decreto 3.048/1999 não determina o reconhecimento da especialidade independentemente do uso de EPI eficaz e, se assim o determinasse, seria ilegal, por contrariedade ao art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991, o qual, por sua vez, apenas dá concretude à previsão do art. 201, § 1º, da CRFB;

(ii) a única interpretação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999 que guarda compatibilidade com o art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 e com o art. 201, § 1º, da CRFB é a que dispensa a análise quantitativa para a exposição a agentes cancerígenos desde que a avaliação das circunstâncias de exposição ocupacional de que trata o § 2º (que é expressamente referido pelo § 4º) indique nocividade (e isso se dá tomando como parâmetro o exercício das atividades elencadas nos anexos XIII e XIII-A da NR-15 e no Anexo IV do Decreto 3.048/1999, observada a eficácia dos EPC e EPI).

A simples remissão à LINACH não basta para o reconhecimento da especialidade porque ela não fornece os parâmetros para a avaliação das circunstâncias de exposição ocupacional. A adoção da tese firmada pela TNU conduz ao absurdo, como se ilustra com exemplo de agentes carcinogênicos listados no grupo 1 da LINACH. A simples presença de "bebidas alcóolicas" no ambiente de trabalho implica a especialidade do tempo de trabalho de garçons, cozinheiros, operadores de caixa e trabalhadores em geral de bares, restaurantes e supermercados que comercializem garrafas de vinho e vodka? Todos que trabalham em farmácias devem computar tempo especial porque vendem pílulas anticoncepcionais ("estrogênio-progesterona associados como contraceptivo oral")? Indo além, "exaustão de motor diesel" e "tabaco em uso passivo" justificam o cômputo especial do trabalho de todos os empregados de lojas de rua que permanecem com a porta aberta? Evidentemente, a resposta é negativa.

3. A TNU tem precedentes no sentido de que a caracterização de especialidade por exposição a hidrocarbonetos aromáticos (benzeno e seus derivados) não é quantitativa, e sim meramente qualitativa (PEDILEF 5004737-08.2012.4.04.7108).

Contudo, o Decreto 3.048/1999 só dispensa a aferição de quantidade por remissão, em seu Anexo IV, ao rol taxativo das atividades em que a exposição aos hidrocarbonetos é significativamente nociva à saúde do trabalhador (quase todas realizadas com contato permanente e em ambientes fechados ou de pouca ventilação). As atividades elencadas no Decreto e nos Anexos XIII e XIII-A da NR-15 são parâmetros do que deve ser considerado exposição habitual e permanente para caracterização da toxicidade; fora dos parâmetros verificados no exercício dessas atividades, não se atinge a exposição a uma quantidade do agente suficiente para a especialidade. Atividades que não guardam a menor proximidade com as funções elencadas, e nas quais o nível de exposição é notoriamente muito menor (como ocorre com os trabalhadores de postos de combustível, em ambientes abertos e arejados), não são computadas como especiais, a menos que se comprove, mediante aferição quantitativa, concentração superior aos limites legais.

- A especialidade por exposição a HIDROCARBONETOS decorria inicialmente de enquadramento no código 1.2.11 do Anexo III do Decreto 53.831/1964, que exigia exposição permanente a gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono.

Posteriormente, a redação do código 1.2.10 do Anexo II do Decreto 83.080/1979 foi deliberadamente mais restritiva que a norma anterior quanto aos hidrocarbonetos, passando a exigir, para o reconhecimento da especialidade, o enquadramento em uma das seguintes funções (as quais pressupõem o contato permanente com a substância em ambientes presumivelmente fechados): (i) fabricação de benzol, toluol, xilol (benzeno, tolueno e xileno), (ii) fabricação e aplicação de inseticidas clorados derivados de hidrocarbonetos, (iii) fabricação e aplicação de inseticidas e fungicidas derivados de ácido carbônico, (iv) fabricação de derivados halogenados de hidrocarbonetos alifáticos: cloreto de metila, brometo de metila, clorofórmio, tetracloreto de carbono, dicloretano, tetracloretano, tricloretileno e bromofórmio, (v) fabricação e aplicação de inseticida à base de sulfeto de carbono, (vi) fabricação de seda artificial (viscose), (vii) fabricação de sulfeto de carbono, (viii) fabricação de carbonilida, (ix) fabricação de gás de iluminação e (x) fabricação de solventes para tintas, lacas e vernizes, contendo benzol, toluol e xilol.

O Anexo 13-A da NR-15 prevê os hidrocarbonetos como agentes químicos nocivos da seguinte forma:

HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO

INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO: Destilação do alcatrão da hulha. Destilação do petróleo. Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins. Fabricação de fenóis, cresóis, naftóis, nitroderivados, aminoderivados, derivados halogenados e outras substâncias tóxicas derivadas de hidrocarbonetos cíclicos. Pintura a pistola com esmaltes, tintas, vernizes e solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos.

INSALUBRIDADE DE GRAU MÉDIO Emprego de defensivos organoclorados: DDT (diclorodifeniltricloretano) DDD (diclorodifenildicloretano), metoxicloro (dimetoxidifeniltricloretano), BHC (hexacloreto de benzeno) e seus compostos e isômeros. Emprego de defensivos derivados do ácido carbônico. Emprego de aminoderivados de hidrocarbonetos aromáticos (homólogos da anilina). Emprego de cresol, naftaleno e derivados tóxicos. Emprego de isocianatos na formação de poliuretanas (lacas de desmoldagem, lacas de dupla composição, lacas protetoras de madeira e metais, adesivos especiais e outros produtos à base de poliisocianetos e poliuretanas). Emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças. Fabricação de artigos de borracha, de produtos para impermeabilização e de tecidos impermeáveis à base de hidrocarbonetos. Fabricação de linóleos, celulóides, lacas, tintas, esmaltes, vernizes, solventes, colas, artefatos de ebonite, guta-percha, chapéus de palha e outros à base de hidrocarbonetos. Limpeza de peças ou motores com óleo diesel aplicado sob pressão (nebulização). Pintura a pincel com esmaltes, tintas e vernizes em solvente contendo hidrocarbonetos aromáticos.

- O código 1.0.3 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 prevê a especialidade por exposição a BENZENO e seus compostos tóxicos, independentemente de quantificação, quando (e somente quando) no exercício de uma das seguintes atividades (atividades em que notoriamente a exposição é elevada e significativamente nociva): (a) produção e processamento de benzeno, (b) utilização de benzeno como matéria-prima em sínteses orgânicas e na produção de derivados, (c) utilização de benzeno como insumo na extração de óleos vegetais e álcoois, (d) utilização de produtos que contenham benzeno, como colas, tintas, vernizes, produtos gráficos e solventes, (e) produção e utilização de clorobenzenos e derivados, (f) fabricação e vulcanização de artefatos de borracha, e (g) fabricação e recauchutagem de pneumáticos.

- O XILENO não é contemplado pelo Decreto 3.048/1999, sendo mencionado apenas na NR 15, com limite de tolerância de 78 ppm ou 340 mg/m3 (Anexo 11, Quadro 1).

- O TOLUENO não é contemplado pelo Decreto 3.048/1999, mas apenas o diisocianato de tolueno (item 1.0.19), mesmo assim em atividades específicas. O tolueno é mencionado apenas na NR 15, com limite de tolerância de 78 ppm ou 290 mg/m3 (Anexo 11, Quadro 1).

4. Quanto à exposição de funcionários de postos de combustíveis a hidrocarbonetos, a 5ª TR-RJ Especializada adota as seguintes premissas (precedentes da Turma: recurso 0171995-46.2016.4.02.5168/01, julgado em 11/02/2019, e recursos 0018934-55.2017.4.02.5161/01 e 0129714-92.2017.4.02.5151/01, ambos julgados em 11/03/2019, todos relatados pelo juiz João Marcelo Oliveira Rocha), que conduzem ao não reconhecimento da especialidade:

- A jurisprudência da TNU impede o reconhecimento da especialidade da atividade de frentista em posto de combustível por mera presunção de nocividade com base na categoria profissional (PEDILEF 50095223720124047003, julgado em 10/09/2014, Relatora JF Kyu Soon Lee), exigindo, para o reconhecimento de especialidade, que o segurado apresente ao INSS formulário ou laudo que ateste a exposição a algum dos agentes nocivos previstos nos decretos regulamentares. Isto já afasta a tese de que o simples trabalho em qualquer função em posto de gasolina implicaria especialidade, seja por nocividade, seja por periculosidade.

- O PPP que consigna como atividade principal não o abastecimento de combustíveis, mas sim a lavagem de veículos ou a calibração de pneus e verificação do nível de óleo e do líquido dos radiadores basta para descaracterizar a especialidade, por ausência de contato permanente e habitual com agente nocivo.

- A TNU, no julgamento do PEDILEF 2009.71.95.001828-0, firmou o entendimento de que “a manipulação de óleos e graxas, em tese, pode configurar condição especial de trabalho para fins previdenciários”, porque “O código 1.0.7 do Anexo IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, que classifica carvão mineral e seus derivados como agentes químicos nocivos à saúde, prevê, na alínea b, que a utilização de óleos minerais autoriza a concessão de aposentadoria especial aos 25 anos de serviço” e porque “No anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MTb nº 3.214/78, consta, no tópico dedicado aos “hidrocarbonetos e outros compostos de carbono”, que a manipulação de óleos minerais caracteriza hipótese de insalubridade de grau máximo”. Isto não desobriga o empregador de especificar, no PPP, quais as substâncias nocivas previstas nos óleos e graxas (ou, ao menos, específicar que se trata de óleos minerais). Fora isso, diferentemente do mecânico, o contato do frentista com óleos e graxas é esporádico.

- Como ponderou o juiz João Marcelo Oliveira Rocha, é insignificante a exposição a benzeno nos postos de combustível:

“Dos três tipos de combustíveis líquidos vendidos no varejo - gasolina, etanol e diesel - apenas a gasolina contém benzeno. O etanol só contém etanol e água (Resolução ANP 7, de 09/02/2001). O diesel não contém benzeno, porque este é um hidrocarboneto leve e sai na fase de destilação dos produtos mais leves, como a gasolina. Essa noção é confirmada pela Resolução 50 da ANP, de 23/12/2013 (cuida do diesel rodoviário). Quanto à gasolina, tanto para comum como para a premium, o limite de concentração de benzeno é de 1% (Regulamento Técnico ANP 3/2013, Anexo à Resolução ANP 40, de 25/10/2013).”

- A NR 15 do Ministério do Trabalho, no Anexo 13-A, ao fixar as medidas de segurança sobre o benzeno e ao contemplar a insalubridade sem necessidade de estudo quantitativo, expressamente estabelece: “2. O presente Anexo se aplica a todas as empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume e aquelas por elas contratadas, no que couber. 2.1. O presente Anexo não se aplica às atividades de armazenamento, transporte, distribuição, venda e uso de combustíveis derivados de petróleo.” Ou seja, a NR 15 exclui das disposições que tratam do benzeno a atividade de venda de combustíveis. Isto porque a atividade de frentista de posto de combustível é realizada necessariamente em ambiente aberto e arejado, o que dilui os gases, faz com que o contato seja meramente esporádico e, portanto, descaracteriza a exposição permanente.

5. Ao julgar o PUIL 50000352520134047127 (Relator JF José Francisco Andreotti Spizzirri, julgado em 25/05/2017), a TNU deu provimento ao incidente nacional de uniformização para reformar acórdão que tinha afirmado peremptoriamente a impossibilidade de reconhecimento de especialidade por exercício de atividade perigosa após a entrada em vigor do Decreto 2.172/1997 e para restaurar a sentença que havia reconhecido como especial o período de 06/03/1997 a 31/10/2013, trabalhado como frentista, por considerar que o próprio acórdão recorrido havia reconhecido a periculosidade (apenas não considerou possível, a partir desse fato, reputar especial o tempo de serviço). Registre-se: o acórdão não firmou tese no sentido de que a atividade de frentista é necessariamente especial em razão da periculosidade, apenas afirmou que é possível que algumas atividades sejam consideradas especiais, mesmo após 1997, em razão da periculosidade.

Um dos julgados citados no corpo do voto vencedor é o PEDILEF 50032576220124047118 (Relator JF Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, DOU de 05/02/2016), acórdão em que a TNU não conheceu do incidente de uniformização apresentado pela parte autora e negou provimento ao incidente de uniformização apresentado pelo INSS, para confirmar a possibilidade de reconhecimento de especialidade por periculosidade após 1997; nesse caso, confirmou-se acórdão que considerou especial o trabalho como frentista, sem adentrar a análise da tese, pois “o julgado da instância anterior apontou a comprovação do agente nocivo insalubridade/periculosidade, situação fática sobre a qual não comporta rediscussão (Súmula 42 da TNU)”. Nesse precedente, o juiz Sérgio Queiroga consigna o seu entendimento pessoal quanto à especialidade decorrente da periculosidade inerente às atividades exercidas em postos de gasolina, mediante invocação do art. 193, I, da CLT (que reputa atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica) e da Portaria nº 308/2012 do Ministério do Trabalho, que alterou a Norma Regulamentar nº 20 (NR-20) (que trata da segurança e saúde no trabalho com inflamáveis e combustíveis, sujeitando à norma regulamentadora as atividades, dentre outras, relacionadas a postos de combustíveis de venda no varejo).

Ocorre que esse reconhecimento de periculosidade suficiente à caracterização da especialidade é mera consideração pessoal do juiz Sérgio Queiroga, que não foi debatida nem acolhida pela TNU.

Enquanto “a lei previdenciária decide sobre os custos da sociedade com a aposentadoria do segurado, a lei trabalhista decide sobre os custos das empregadoras com a remuneração de seus empregados. Ou seja, não há que se aplicar a legislação trabalhista por analogia nesse tema (CLT, art. 193, I, primeira figura, e NR 16, Anexo 2, 1º quadro, item i), eis que se trata de decisões políticas diversas e fundadas em premissas diversas. A existência do risco em uma atividade não impõe necessariamente que a Previdência seja especialmente onerada por isso. Essa oneração deve ser resultado de uma decisão política fixada em lei, pela qual a sociedade escolha arcar com esses custos (CF, art. 195, § 5º). Não vemos como, nesse tema, possa o Judiciário se substituir ao legislador. A nosso ver, a matéria tem matriz constitucional e é plenamente possível que o STF venha a ter que enfrentar o tema.” (recurso 0171995-46.2016.4.02.5168/01, julgado em 11/02/2019 pela 5ª TR-RJ Especializada, Relator JF João Marcelo Oliveira Rocha).

6. Por força do art. 58, §§ 1º e , da Lei 8.213/1991, o uso de EPI eficaz descaracteriza a insalubridade e impede o cômputo do tempo de serviço como especial (STF, ARE 664.335), mesmo quando o agente nocivo são hidrocarbonetos.

A causa de pedir é a especialidade da atividade exercida com exposição permanente e habitual a agente nocivo. Se a própria parte autora junta aos autos, com sua petição inicial, prova documental que consigna o uso de equipamentos de proteção eficazes, há presunção de não sujeição aos efeitos nocivos do (s) agente (s) alegadamente presentes no ambiente de trabalho. O eventual não fornecimento de EPI pelo empregador ou a ineficácia do EPI são questões de fato, que, como tais, precisam ser alegadas na petição inicial e provadas pela parte autora no curso do processo.

É da parte autora o ônus de conferir se o PPP e demais provas por ela juntadas qualificam e quantificam corretamente os agentes nocivos, bem como é dela o ônus de requerer a produção de outras provas complementares antes da prolação da sentença, sendo vedada a inovação de argumentos ou o requerimento de provas em fase recursal (Enunciado 86 das TR-RJ), salvo nos casos em que a sentença tiver sido prolatada logo após a contestação (isto é, com supressão da fase instrutória, que deveria ter vez em AIJ não realizada e que não foi substituída pela oportunidade de requerimento escrito de outras provas).

7. Em síntese, a atividade desenvolvida pela parte autora em posto de combustíveis não tem enquadramento no elenco taxativo constante do código 1.2.10 do Decreto 83.080/1979, do código 1.0.3 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 e do Anexos XIII e XIII-A da NR-15.

Além disso, os PPP apresentados não apontam outros agentes nocivos suficientes, por si mesmos, para assegurar o alegado direito à contagem especial do tempo de serviço.

Acrescente-se, por fim, que, para o período de 01/08/2015 a 07/08/2018 (Evento 1, OUT9, fls. 1-5), o PPP (juntado pela própria parte autora) consigna o uso do EPI eficaz, sem que a veracidade/correção dessa informação tenha sido questionada na petição inicial – resultando em presunção de não nocividade que não foi elidida no curso do processo, o que obsta o reconhecimento da especialidade.

VOTO

Trata-se de recurso interposto pela parte autora e ré em desfavor da sentença que julgou parcialmente procedente pedido de aposentadoria especial, reconhecendo como especiais diversos períodos laborados como frentista em posto de gasolina, mas fixando a data do início do benefício na citação.

A parte autora requer a fixação do termo inicial do benefício na data de entrada do requerimento administrativo, enquanto o INSS alega que não restou comprovada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos.

É o breve relatório.

No que tange ao frentista de posto de gasolina, destaco que a Turma Nacional de Jurisprudência ao julgar o Tema n.º 157, nos autos do PEDILEF n.º 5009522-37.2012.4.04.7003, fixou a tese de que "Não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista, sendo devida a conversão de tempo especial em comum, para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que comprovado o exercício da atividade e o contato com os agentes nocivos por formulário ou laudo, tendo em vista se tratar de atividade não enquadrada no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79".

Quanto à previsão legal dos agentes químicos hidrocarbonetos, impende registrar que o Decreto nº 53.831/64 prevê, no item 1.2.11, os “TÓXICOS ORGÂNICOS - Operações executadas com derivados tóxicos do carbono - Nomenclatura Internacional. I - Hidrocarbonetos (ano, eno, ino)”. Já no Decreto nº 83.080/79 também há previsão, no item 1.2.10, de “HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO”.

Embora não haja previsão legal dos hidrocarbonetos nos Decretos subsequentes (Decreto nº 2.172/97 [o qual vigorou de 6/3/1997 até 6/5/1999]e no Decreto nº 3.048/99 [em vigor a partir de 7/5/1999]), o Superior Tribunal de Justiça, clareando a questão (como mencionado no julgado acima, da TNU), decidiu que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, permitindo o reconhecimento da natureza especial da atividade que coloca em risco a integridade física do trabalhador. Nesse sentido, foi julgado o Recurso Especial n.º 1.306.113/SC (que tratou da supressão do agente físico eletricidade), como recurso representativo de controvérsia, com fundamento no art. 543-C do CPC e no art. 2.º, § 1º, da Resolução STJ n.º 8/2008.

Ademais, os hidrocarbonetos aromáticos estão entre os agentes nocivos descritos no Anexo 13 da Norma Regulamentar n.º 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, que trata dos agentes químicos não medidos quantitativamente.

Pois bem!

Analisando atentamente a sentença recorrida, no que tange ao reconhecimento dos períodos como especiais, constata-se que o Juízo a quo formou seu convencimento à luz de uma análise adequada dos fatos, aplicando corretamente as normas de regência, merecendo uma correção apenas no que tange ao termo inicial do benefício para adequação ao entendimento da TNU.

Por tal razão, naquele ponto, deve o julgado ser mantido em todos os seus termos e pelos próprios fundamentos, na forma prevista no art. 46 da Lei nº. 9099/95, verbis:

Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

Para melhor ilustrar, bem como para evitar repetições desnecessárias, colaciono trecho do julgado impugnado, o qual adoto como parte da presente fundamentação:

(a) Da análise da prova do tempo de trabalho.

A parte autora, no anexo 1, relacionou o (s) período (s) que entende suficiente (s) para a concessão do benefício.

Consta dos autos o extrato do tempo de contribuição computado pelo INSS na via administrativa (anexo 15, pág. 7).

Do cotejo do (s) período (s) alegado (s) pela parte autora com aquele (s) computado (s) pelo INSS (conforme extrato) e, no caso de divergência, com o CNIS e, sucessivamente, com a CTPS, temos que não há controvérsia quanto à veracidade dos vínculos.

Outrossim, a parte autora requer a contagem do vínculo empregatício de 02/04/2007 a 26/10/2017, o qual está anotado no CNIS em aberto, com última remuneração em 10/2019, devendo ser computado para todos os fins previdenciários.

(b) Da análise da natureza do trabalho - se comum ou especial.

A parte autora alega especialidade do trabalho desempenhado no (s) vínculo (s) de 02/05/91 a 31/08/06 e 02/04/07 a 26/10/17.

Buscando comprovar a especialidade do labor a parte autora trouxe Perfis Profissiográficos Previdenciários (anexos 11 e 12) dos vínculos empregatícios relacionados acima, laborados nas empresas Pantanal Com. de Derivados de Petróleo e Comercial João Ferreira, nos setores de abastecimento e ilha de bombas, no cargo de frentista, realizando suas atividades exposto a agente químico (benzeno, tolueno, etilbenzeno, gasolina e etanol) de modo habitual e permanente.

- Da atividade de frentista:

A questão, portanto, é saber se a referência nos PPPs ao exercício da atividade de frentista laborado em posto de gasolina é suficiente para que se reconheça a natureza especial do trabalho desempenhado por esse profissional.

A atividade de frentista não se encontra arrolada nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 como categoria profissional especial. Desse modo, o enquadramento deve ser feito unicamente pelo contato com agentes nocivos, cujo rol exemplificativo está elencado nos mesmos decretos. Porém, a simples designação da função e o local onde desempenhava são suficientes para que se identifique com clareza os agentes nocivos a que está exposto o trabalhador que a desempenha.

De fato, o frentista trabalha de forma permanente em contato com os vapores e gases emanados dos combustíveis, enquadrando-se, portanto, no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 que prevê como especiais os "Trabalhos permanentes expostos às poeiras: gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internancional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T - Tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricoloroetileno, clorofórmio, bromureto de netila, nitrobenzeno, gasolina, alcoóis, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc.".

É certo que, eventualmente, o frentista se dirige ao caixa, para cobrar o preço do combustível ou fazer, também, alguns outros serviços, como a calibragem de pneus, troca de óleo, mas essas características da atividade não afastam o contato com os agentes nocivos, de forma permanente, visto que o trabalhador sempre está em abastecimento de veículos, onde se dá o contato com os agentes.

De fato, a permanência significa que o contato com os agentes nocivos se dá durante toda a jornada de trabalho e como parte normal da função do empregado, o que ocorre no caso do frentista.

Assim, em relação ao período anterior à 06.03.1997, considera-se possível o enquadramento do trabalho do “frentista” como especial, sem necessidade de menção expressa aos agentes nocivos a que estava sujeito em sua jornada, mediante o enquadramento no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64.

Quanto ao período a partir de 06/03/97 é passível de reconhecimento como especial, visto que apresentado formulário específico fornecido pela empresa na qual laborou demonstrando a nocividade a que estava exposto o trabalhador.

Assim, resta reconhecida a atividade por ele exercida de frentista nos períodos 02/05/91 a 31/08/06 e 02/04/07 a 26/10/17.

Portanto, computando os períodos laborados em condições especiais o postulante totaliza tempo suficiente para a aposentadoria especial, conforme planilha abaixo:

Tempo de Serviço/contribuição Previdenciário

ESPECIAIS

Data Inicial

Data Final

Dias

Anos

Meses

Dias

1

02/05/1991

31/08/2006

5.520

15

4

-

2

02/04/2007

26/10/2017

3.805

10

6

25

Total

9325

25

10

25

Por outro lado, assim justificou o termo inicial do benefício apenas na citação:

Outrossim, quando do requerimento administrativo, o postulante computava tempo insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, visto que não apresentou o Perfil Profissiográfico Previdenciário do período laborado na empresa Pantanal Com. de Deriv. de Petróleo (anexo 12) necessários para análise da especialidade. Quando do ajuizamento da ação o autor apresentou o formulário. Entendo que o termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da citação válida, momento em que o INSS foi constituído em mora.

Não obstante concordar com os argumentos acima expostos, observo que a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento em favor da tese defendida pelo (a) promovente.

No que tange ao termo inicial da aposentadoria deferida, a TNU, no PEDILEF 200971950032100, reafirmou entendimento já cristalizado na sua Súmula 33, de que "desde que comprovada de per se a protelação do benefício de aposentadoria especial, em virtude exclusivamente da negativa da autarquia previdenciária e ainda, que os requisitos configuradores da atividade especial estavam presentes quando do requerimento administrativo (DER), este será o termo inicial do benefício" (PEDILEF 200971950032100, JUIZ FEDERAL BOAVENTURA JOÃO ANDRADE, TNU, DOU 27/01/2017 PÁG. 101/164.).

A Súmula 33 estabelece que: “Quando o segurado houver preenchido os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, esta data será o termo inicial da concessão do benefício”.

De fato, a TNU entende que ainda que o processo administrativo não tenha sido instruído adequadamente, uma vez demonstrado que o direito já havia se incorporado ao patrimônio jurídico do segurado à época do requerimento administrativo, este deve ser o termo inicial do benefício, prestigiando-se o direito adquirido.

Fundamentação Legal:

Código 1.2.10 do Decreto 83.080/79, do código 1.0.3 do anexo IV do Decreto 3048/1999 e do anexo XIII e XIII-A da NR-15; ART. 68, § 4º, DO DECRETO 3.048/1999; ART. 58, §§ 1º, e DA LEI 8.213/1991; ART. 201, § 1º, DA CRFB.

Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79

TEMA 157 DA TNU

Pedidos:

Conversão de tempo especial em comum. Reconhecimento do labor em atividade especial.

Conversão de tempo especial em comum. Reconhecimento do labor em atividade especial.

Conclusão:

Voto por DAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO INSS para julgar improcedentes os pedidos declaratórios de especialidade e de aposentadoria. Sem condenação em honorários, porque provido o recurso (art. 55 da Lei 9.099/1995). Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao juízo de origem.

Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso da parte autora, fixando a Datado Início do Benefício – DIB na Data de Entrada do Requerimento – DER em 26/10/2017.

NEGO PROVIMENTO ao recurso do INSS.

DECISÃO RECORRIDA

5ª TRRJ

ÁCORDÃO PARADIMA II

Caso concreto:

PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. BENZENO. TRABALHADOR DE POSTO DE GASOLINA (FRENTISTA).

A TNU IMPEDE O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DA ATIVIDADE DE FRENTISTA EM POSTO DE COMBUSTÍVEL POR MERA PRESUNÇÃO DE NOCIVIDADE COM BASE NA CATEGORIA PROFISSIONAL (PEDILEF 50095223720124047003, JULGADO EM 10/09/2014). ISTO JÁ AFASTA A TESE DE QUE O SIMPLES TRABALHO EM QUALQUER FUNÇÃO EM POSTO DE GASOLINA IMPLICARIA ESPECIALIDADE, SEJA POR NOCIVIDADE, SEJA POR PERICULOSIDADE.

A ÚNICA INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, § 4º, DO DECRETO 3.048/1999 QUE GUARDA COMPATIBILIDADE COM O ART. 58, § 1º, DA LEI 8.213/1991 E COM O ART. 201, § 1º, DA CRFB É A QUE DISPENSA A ANÁLISE QUANTITATIVA PARA A EXPOSIÇÃO A AGENTES CANCERÍGENOS DESDE QUE A AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE EXPOSIÇÃO OCUPACIONAL DE QUE TRATA O § 2º (QUE É EXPRESSAMENTE REFERIDO PELO § 4º) INDIQUE NOCIVIDADE. A SIMPLES PRESENÇA DE ALGUM AGENTE CARCINOGÊNICO DO GRUPO 1 DA LINACH NÃO BASTA PARA O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE, PORQUE ESSA LISTA NÃO FORNECE OS PARÂMETROS PARA A AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE EXPOSIÇÃO OCUPACIONAL, PARÂMETROS QUE SÃO ENCONTRADOS NO ELENCO TAXATIVO DE ATIVIDADES DE ALTA EXPOSIÇÃO CONSTANTE DO DECRETO 3.048/1999 E DOS ANEXOS XIII E XIII-A DA NR-15.

EXPOSIÇÃO A BENZENO E OUTROS HIDROCARBONETOS SÓ CARACTERIZA NOCIVIDADE SUFICIENTE PARA O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO TEMPO DE SERVIÇO, SEM AFERIÇÃO DE QUANTIDADE, QUANDO EXERCIDAS AS ATIVIDADES ARROLADAS TAXATIVAMENTE NOS CÓDIGOS 1.2.10 DO DECRETO 83.080/1979, 1.0.3 DO DECRETO 3.048/1999 OU DO ANEXO XIII-A DA NR-15. A ATUAÇÃO EM POSTO DE GASOLINA NÃO ESTÁ CONTEMPLADA NESSES ELENCOS; PELO CONTRÁRIO, O ANEXO XIII-A EXPRESSAMENTE NÃO SE APLICA ÀS ATIVIDADES DE ARMAZENAMENTO, TRANSPORTE, DISTRIBUIÇÃO, VENDA E USO DE COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO.

FORA DAS ATIVIDADES ARROLADAS (QUE SERVEM DE PARÂMETRO ADOTADO POR NORMAS TÉCNICAS PARA DISPENSAR A QUANTIFICAÇÃO), E PRINCIPALMENTE EM ATIVIDADES EM QUE O NÍVEL DE EXPOSIÇÃO AOS AGENTES É NOTORIAMENTE MUITO MENOR (COMO OCORRE COM OS TRABALHADORES DE POSTOS DE COMBUSTÍVEL, EM AMBIENTES ABERTOS E AREJADOS), NÃO HÁ ESPECIALIDADE.

A PARTIR DE 03/12/1998, COM BASE NO ART. 58, §§ 1º E , DA LEI 8.213/1991, O USO DE EPI EFICAZ DESCARACTERIZA A INSALUBRIDADE E IMPEDE O CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO COMO ESPECIAL (STF, ARE 664.335). É DA PARTE AUTORA O ÔNUS DE CONFERIR SE O PPP E DEMAIS PROVAS POR ELA JUNTADAS QUALIFICAM E QUANTIFICAM OS AGENTES NOCIVOS, BEM COMO É DELA O ÔNUS DE REQUERER A PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS COMPLEMENTARES ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA.

RECURSO INTERPOSTO PELO INSS PROVIDO.

1.1. Carlos Henrique da Silva Oliveira ajuizou, em 06/02/2019, ação em que pede a condenação do INSS a, mediante cômputo especial dos períodos trabalhados como frentista, implantar aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

O autor alega a exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos.

Há pedido declaratório de especialidade de cada um dos períodos.

1.2. A sentença (Evento 20) julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a implantar aposentadoria por tempo de contribuição, nos seguintes termos:

Trata-se de ação ajuizada por CARLOS HENRIQUE DA SILVA OLIVEIRA, devidamente qualificado na inicial, em face do INSS, objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, com a conversão de tempo de serviço laborado em condições especiais. Requer, ainda, o pagamento dos valores atrasados desde a data do requerimento administrativo.

(...) No caso em tela, observo que o autor alega, na inicial, ter trabalhado sob condições especiais nos seguintes períodos:

2) Farol Posto e Restaurante Ltda., de 16/05/1994 a 16/07/1997;

No que diz respeito ao referido período, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) do Evento 18, PROCADM1, p. 46/48 – assinado por representante da empresa, e com identificação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e dos respectivos registros no Conselho de Classe –, informa que o autor laborou na função de "frentista", onde esteve exposto ao fator de risco químico "hidrocarbonetos aromáticos" (Benzeno, Tolueno, etc.).

(...)

Acrescente-se que, de acordo com posicionamento recente firmado pela Turma Nacional de Uniformização (Tema 170), a avaliação da especialidade, no caso de agentes cancerígenos que componham a LINACH (como é o caso do benzeno), é qualitativa, mesmo antes do advento do Decreto 8.123/13, independentemente da comprovação da eficácia do equipamento de proteção individual. Confira-se:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 170. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. DECRETO 8.123/2013. LINACH. APLICAÇÃO NO TEMPO DOS CRITÉRIOS PARA ANÁLISE DA ESPECIALIDADE. DESPROVIMENTO. Fixada a tese, em representativo de controvérsia, de que "A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI". (TNU - PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL : PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204/SC)

Logo, o período deve ser computado como tempo de trabalho sob condições especiais.

3) Posto de Serviços Kim Ltda., de 01/10/2001 a 31/07/2015 e de 01/08/2015 a 07/08/2018;

No que diz respeito ao referido período, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) constante do Evento 18, PROCADM1, p. 4/8 – assinado por representante da empresa –, informa que o autor laborou na função de "frentista", onde esteve exposto ao fator de risco químico "hidrocarbonetos aromáticos" (Benzeno, Tolueno, etc.).

Conforme já explanado no item anterior, prevalece na Jurisprudência o entendimento de que a exposição aos hidrocarbonetos aromáticos não enseja avaliação quantitativa, posto que o simples contato com tal substância configura nocividade.

Além disso, conforme também já esclarecido no item anterior, de acordo com posicionamento recente firmado pela Turma Nacional de Uniformização (Tema 170), a avaliação da especialidade, no caso de agentes cancerígenos que componham a LINACH (como é o caso do benzeno), é qualitativa, mesmo antes do advento do Decreto 8.123/13, independentemente da comprovação da eficácia do equipamento de proteção individual.

(...)

Logo, o período de 01/10/2001 a 07/08/2018 deve ser computado como tempo de trabalho sob condições especiais.

Assim, somados os períodos de trabalho acima mencionados aos períodos já reconhecidos pelo INSS (Evento 18, PROCADM1, fls. 80/81), verifico que o autor completou tempo suficiente para a concessão do benefício requerido (42 anos e 03 dias), conforme tabela em anexo.

(...)

Diante de todo o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o INSS a reconhecer, como tempo de trabalho em condições especiais, os períodos laborados junto às empresas Farol Posto e Restaurante Ltda., de 16/05/1994 a 16/07/1997; e Posto de Serviços Kim Ltda., de 01/10/2001 a 07/08/2018; e a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com proventos integrais, a partir da data do requerimento administrativo (24/09/2018). Os valores em atraso devem ser corrigidos, desde a data em que cada prestação deveria ter sido paga, e acrescidos de juros de mora calculados a partir da data da citação, observando os índices e percentuais indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

1.3. O autor, intimado, não recorreu.

O INSS, em recurso (Evento 26), pede a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos. Sustentou que:

- a atividade profissional do autor (frentista – abastecedor de combustíveis) não tinha previsão nos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979;

- a especialidade precisaria decorrer de exposição habitual e permanente aos compostos químicos nocivos; ocorre que, como a atividade de frentista é desenvolvida nos pátios dos postos de combustíveis, em ambiente aberto e arejado, os gases se diluem;

- de 06/03/1997 em diante, a aferição de elementos nocivos precisa ser quantitativa e as substâncias precisam constar do anexo IV do Decreto 2.172/1997 ou do Decreto 3.048/1999, acima dos limites de tolerância da NR-15;

- há nos PPP expressa menção ao uso de EPI eficaz.

2.1. O art. 201, § 1º, da CRFB permite, como exceção, o estabelecimento de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria às pessoas com deficiência e aos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, casos que dependem de definição em lei e não contemplam a periculosidade.

O art. 57, caput, da Lei 8.213/1991 prevê a aposentadoria especial – ou o cômputo especial do tempo de serviço – “ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

O art. 58, caput, da Lei 8.213/1991 (“A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.”) e seu § 1º (“A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.”) exigem EFETIVA EXPOSIÇÃO, comprovada por PPP e deles não se extrai a conclusão de que a simples exposição a qualquer concentração de qualquer dos agentes nocivos listados implicará o reconhecimento da especialidade; a regra é a análise qualitativa E QUANTITATIVA dos agentes nocivos, pois só a exposição a quantidade que configure nocividade caracteriza a especialidade. O § 2º (“Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.”) estabelece que o EPC eficaz e/ou o EPI eficaz, em regra, descaracterizam a nocividade e, consequentemente, impedem o cômputo especial.

2.2. O art. 68 do Decreto 3.048/1999 remete à relação de agentes nocivos constante do Anexo IV para integrar a norma do art. 58 da Lei 8.213/1991. O § 4º (“A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.”) estabelece, quanto aos agentes nocivos cancerígenos, que, para reconhecimento da especialidade, há que se aferir a sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa), com mera possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º.

O referido § 2º disciplina a avaliação qualitativa (“A avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante descrição: I - das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; II - de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados no inciso I; e III - dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato.”). A norma é de legalidade duvidosa, pois, sem autorização em lei, dispensa prova da efetiva exposição, substituindo-a pelo risco concreto de exposição a agente nocivo, consideradas as circunstâncias de exposição ocupacional (incluindo as fontes de liberação, os meios de contato/exposição/absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato); a questão é que a jurisprudência da TNU vai além e dispensa qualquer consideração das circunstâncias da exposição ocupacional.

2.3. A TNU, no PEDILEF 0500667-18.2015.4.05.8312, decidiu, com base no art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999, que (1) os agentes listados na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), veiculada na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014 - dentre os quais o benzeno (incluído no grupo 1: “agente confirmado como carcinogênico para humanos”) - permitem o cômputo especial do tempo de trabalho com base em avaliação meramente qualitativa e que (2) a exposição a hidrocarbonetos é prejudicial à saúde, consoante anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MT 3.214/1978, ... “segundo o qual a manipulação de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos caracteriza hipótese de insalubridade de grau máximo, para os quais não foi estipulado limites de tolerância”.

Posteriormente, ao julgar o PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204 (Tema 170), em 17/08/2018, firmou a tese de que a redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999 - alterada em 2013 - aplica-se à avaliação da especialidade de períodos anteriores e que, nos casos de agentes cancerígenos, o uso de EPI eficaz não descaracteriza a especialidade.

O que se depreende dos dois acórdãos acima referidos é que a TNU reconhece direito ao cômputo especial em decorrência da simples identificação da presença de qualquer agente carcinogênico do grupo I da LINACH no ambiente de trabalho, sem avaliação quantitativa e independentemente do uso de EPI eficaz.

2.4. A 5ª TR-RJ Especializada tem ciência do entendimento firmado pelo órgão de uniformização, mas não o adota, porque:

(i) o art. 68 e parágrafos do Decreto 3.048/1999 não determina o reconhecimento da especialidade independentemente do uso de EPI eficaz e, se assim o determinasse, seria ilegal, por contrariedade ao art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991, o qual, por sua vez, apenas dá concretude à previsão do art. 201, § 1º, da CRFB;

(ii) a única interpretação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999 que guarda compatibilidade com o art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 e com o art. 201, § 1º, da CRFB é a que dispensa a análise quantitativa para a exposição a agentes cancerígenos desde que a avaliação das circunstâncias de exposição ocupacional de que trata o § 2º (que é expressamente referido pelo § 4º) indique nocividade (e isso se dá tomando como parâmetro o exercício das atividades elencadas nos anexos XIII e XIII-A da NR-15 e no Anexo IV do Decreto 3.048/1999, observada a eficácia dos EPC e EPI).

A simples remissão à LINACH não basta para o reconhecimento da especialidade porque ela não fornece os parâmetros para a avaliação das circunstâncias de exposição ocupacional. A adoção da tese firmada pela TNU conduz ao absurdo, como se ilustra com exemplo de agentes carcinogênicos listados no grupo 1 da LINACH. A simples presença de "bebidas alcóolicas" no ambiente de trabalho implica a especialidade do tempo de trabalho de garçons, cozinheiros, operadores de caixa e trabalhadores em geral de bares, restaurantes e supermercados que comercializem garrafas de vinho e vodka? Todos que trabalham em farmácias devem computar tempo especial porque vendem pílulas anticoncepcionais ("estrogênio-progesterona associados como contraceptivo oral")? Indo além, "exaustão de motor diesel" e "tabaco em uso passivo" justificam o cômputo especial do trabalho de todos os empregados de lojas de rua que permanecem com a porta aberta? Evidentemente, a resposta é negativa.

3. A TNU tem precedentes no sentido de que a caracterização de especialidade por exposição a hidrocarbonetos aromáticos (benzeno e seus derivados) não é quantitativa, e sim meramente qualitativa (PEDILEF 5004737-08.2012.4.04.7108).

Contudo, o Decreto 3.048/1999 só dispensa a aferição de quantidade por remissão, em seu Anexo IV, ao rol taxativo das atividades em que a exposição aos hidrocarbonetos é significativamente nociva à saúde do trabalhador (quase todas realizadas com contato permanente e em ambientes fechados ou de pouca ventilação). As atividades elencadas no Decreto e nos Anexos XIII e XIII-A da NR-15 são parâmetros do que deve ser considerado exposição habitual e permanente para caracterização da toxicidade; fora dos parâmetros verificados no exercício dessas atividades, não se atinge a exposição a uma quantidade do agente suficiente para a especialidade. Atividades que não guardam a menor proximidade com as funções elencadas, e nas quais o nível de exposição é notoriamente muito menor (como ocorre com os trabalhadores de postos de combustível, em ambientes abertos e arejados), não são computadas como especiais, a menos que se comprove, mediante aferição quantitativa, concentração superior aos limites legais.

- A especialidade por exposição a HIDROCARBONETOS decorria inicialmente de enquadramento no código 1.2.11 do Anexo III do Decreto 53.831/1964, que exigia exposição permanente a gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono.

Posteriormente, a redação do código 1.2.10 do Anexo II do Decreto 83.080/1979 foi deliberadamente mais restritiva que a norma anterior quanto aos hidrocarbonetos, passando a exigir, para o reconhecimento da especialidade, o enquadramento em uma das seguintes funções (as quais pressupõem o contato permanente com a substância em ambientes presumivelmente fechados): (i) fabricação de benzol, toluol, xilol (benzeno, tolueno e xileno), (ii) fabricação e aplicação de inseticidas clorados derivados de hidrocarbonetos, (iii) fabricação e aplicação de inseticidas e fungicidas derivados de ácido carbônico, (iv) fabricação de derivados halogenados de hidrocarbonetos alifáticos: cloreto de metila, brometo de metila, clorofórmio, tetracloreto de carbono, dicloretano, tetracloretano, tricloretileno e bromofórmio, (v) fabricação e aplicação de inseticida à base de sulfeto de carbono, (vi) fabricação de seda artificial (viscose), (vii) fabricação de sulfeto de carbono, (viii) fabricação de carbonilida, (ix) fabricação de gás de iluminação e (x) fabricação de solventes para tintas, lacas e vernizes, contendo benzol, toluol e xilol.

O Anexo 13-A da NR-15 prevê os hidrocarbonetos como agentes químicos nocivos da seguinte forma:

HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO

INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO: Destilação do alcatrão da hulha. Destilação do petróleo. Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins. Fabricação de fenóis, cresóis, naftóis, nitroderivados, aminoderivados, derivados halogenados e outras substâncias tóxicas derivadas de hidrocarbonetos cíclicos. Pintura a pistola com esmaltes, tintas, vernizes e solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos.

INSALUBRIDADE DE GRAU MÉDIO Emprego de defensivos organoclorados: DDT (diclorodifeniltricloretano) DDD (diclorodifenildicloretano), metoxicloro (dimetoxidifeniltricloretano), BHC (hexacloreto de benzeno) e seus compostos e isômeros. Emprego de defensivos derivados do ácido carbônico. Emprego de aminoderivados de hidrocarbonetos aromáticos (homólogos da anilina). Emprego de cresol, naftaleno e derivados tóxicos. Emprego de isocianatos na formação de poliuretanas (lacas de desmoldagem, lacas de dupla composição, lacas protetoras de madeira e metais, adesivos especiais e outros produtos à base de poliisocianetos e poliuretanas). Emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças. Fabricação de artigos de borracha, de produtos para impermeabilização e de tecidos impermeáveis à base de hidrocarbonetos. Fabricação de linóleos, celulóides, lacas, tintas, esmaltes, vernizes, solventes, colas, artefatos de ebonite, guta-percha, chapéus de palha e outros à base de hidrocarbonetos. Limpeza de peças ou motores com óleo diesel aplicado sob pressão (nebulização). Pintura a pincel com esmaltes, tintas e vernizes em solvente contendo hidrocarbonetos aromáticos.

- O código 1.0.3 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 prevê a especialidade por exposição a BENZENO e seus compostos tóxicos, independentemente de quantificação, quando (e somente quando) no exercício de uma das seguintes atividades (atividades em que notoriamente a exposição é elevada e significativamente nociva): (a) produção e processamento de benzeno, (b) utilização de benzeno como matéria-prima em sínteses orgânicas e na produção de derivados, (c) utilização de benzeno como insumo na extração de óleos vegetais e álcoois, (d) utilização de produtos que contenham benzeno, como colas, tintas, vernizes, produtos gráficos e solventes, (e) produção e utilização de clorobenzenos e derivados, (f) fabricação e vulcanização de artefatos de borracha, e (g) fabricação e recauchutagem de pneumáticos.

- O XILENO não é contemplado pelo Decreto 3.048/1999, sendo mencionado apenas na NR 15, com limite de tolerância de 78 ppm ou 340 mg/m3 (Anexo 11, Quadro 1).

- O TOLUENO não é contemplado pelo Decreto 3.048/1999, mas apenas o diisocianato de tolueno (item 1.0.19), mesmo assim em atividades específicas. O tolueno é mencionado apenas na NR 15, com limite de tolerância de 78 ppm ou 290 mg/m3 (Anexo 11, Quadro 1).

4. Quanto à exposição de funcionários de postos de combustíveis a hidrocarbonetos, a 5ª TR-RJ Especializada adota as seguintes premissas (precedentes da Turma: recurso 0171995-46.2016.4.02.5168/01, julgado em 11/02/2019, e recursos 0018934-55.2017.4.02.5161/01 e 0129714-92.2017.4.02.5151/01, ambos julgados em 11/03/2019, todos relatados pelo juiz João Marcelo Oliveira Rocha), que conduzem ao não reconhecimento da especialidade:

- A jurisprudência da TNU impede o reconhecimento da especialidade da atividade de frentista em posto de combustível por mera presunção de nocividade com base na categoria profissional (PEDILEF 50095223720124047003, julgado em 10/09/2014, Relatora JF Kyu Soon Lee), exigindo, para o reconhecimento de especialidade, que o segurado apresente ao INSS formulário ou laudo que ateste a exposição a algum dos agentes nocivos previstos nos decretos regulamentares. Isto já afasta a tese de que o simples trabalho em qualquer função em posto de gasolina implicaria especialidade, seja por nocividade, seja por periculosidade.

- O PPP que consigna como atividade principal não o abastecimento de combustíveis, mas sim a lavagem de veículos ou a calibração de pneus e verificação do nível de óleo e do líquido dos radiadores basta para descaracterizar a especialidade, por ausência de contato permanente e habitual com agente nocivo.

- A TNU, no julgamento do PEDILEF 2009.71.95.001828-0, firmou o entendimento de que “a manipulação de óleos e graxas, em tese, pode configurar condição especial de trabalho para fins previdenciários”, porque “O código 1.0.7 do Anexo IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, que classifica carvão mineral e seus derivados como agentes químicos nocivos à saúde, prevê, na alínea b, que a utilização de óleos minerais autoriza a concessão de aposentadoria especial aos 25 anos de serviço” e porque “No anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MTb nº 3.214/78, consta, no tópico dedicado aos “hidrocarbonetos e outros compostos de carbono”, que a manipulação de óleos minerais caracteriza hipótese de insalubridade de grau máximo”. Isto não desobriga o empregador de especificar, no PPP, quais as substâncias nocivas previstas nos óleos e graxas (ou, ao menos, específicar que se trata de óleos minerais). Fora isso, diferentemente do mecânico, o contato do frentista com óleos e graxas é esporádico.

- Como ponderou o juiz João Marcelo Oliveira Rocha, é insignificante a exposição a benzeno nos postos de combustível:

“Dos três tipos de combustíveis líquidos vendidos no varejo - gasolina, etanol e diesel - apenas a gasolina contém benzeno. O etanol só contém etanol e água (Resolução ANP 7, de 09/02/2001). O diesel não contém benzeno, porque este é um hidrocarboneto leve e sai na fase de destilação dos produtos mais leves, como a gasolina. Essa noção é confirmada pela Resolução 50 da ANP, de 23/12/2013 (cuida do diesel rodoviário). Quanto à gasolina, tanto para comum como para a premium, o limite de concentração de benzeno é de 1% (Regulamento Técnico ANP 3/2013, Anexo à Resolução ANP 40, de 25/10/2013).”

- A NR 15 do Ministério do Trabalho, no Anexo 13-A, ao fixar as medidas de segurança sobre o benzeno e ao contemplar a insalubridade sem necessidade de estudo quantitativo, expressamente estabelece: “2. O presente Anexo se aplica a todas as empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume e aquelas por elas contratadas, no que couber. 2.1. O presente Anexo não se aplica às atividades de armazenamento, transporte, distribuição, venda e uso de combustíveis derivados de petróleo.” Ou seja, a NR 15 exclui das disposições que tratam do benzeno a atividade de venda de combustíveis. Isto porque a atividade de frentista de posto de combustível é realizada necessariamente em ambiente aberto e arejado, o que dilui os gases, faz com que o contato seja meramente esporádico e, portanto, descaracteriza a exposição permanente.

5. Ao julgar o PUIL 50000352520134047127 (Relator JF José Francisco Andreotti Spizzirri, julgado em 25/05/2017), a TNU deu provimento ao incidente nacional de uniformização para reformar acórdão que tinha afirmado peremptoriamente a impossibilidade de reconhecimento de especialidade por exercício de atividade perigosa após a entrada em vigor do Decreto 2.172/1997 e para restaurar a sentença que havia reconhecido como especial o período de 06/03/1997 a 31/10/2013, trabalhado como frentista, por considerar que o próprio acórdão recorrido havia reconhecido a periculosidade (apenas não considerou possível, a partir desse fato, reputar especial o tempo de serviço). Registre-se: o acórdão não firmou tese no sentido de que a atividade de frentista é necessariamente especial em razão da periculosidade, apenas afirmou que é possível que algumas atividades sejam consideradas especiais, mesmo após 1997, em razão da periculosidade.

Um dos julgados citados no corpo do voto vencedor é o PEDILEF 50032576220124047118 (Relator JF Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, DOU de 05/02/2016), acórdão em que a TNU não conheceu do incidente de uniformização apresentado pela parte autora e negou provimento ao incidente de uniformização apresentado pelo INSS, para confirmar a possibilidade de reconhecimento de especialidade por periculosidade após 1997; nesse caso, confirmou-se acórdão que considerou especial o trabalho como frentista, sem adentrar a análise da tese, pois “o julgado da instância anterior apontou a comprovação do agente nocivo insalubridade/periculosidade, situação fática sobre a qual não comporta rediscussão (Súmula 42 da TNU)”. Nesse precedente, o juiz Sérgio Queiroga consigna o seu entendimento pessoal quanto à especialidade decorrente da periculosidade inerente às atividades exercidas em postos de gasolina, mediante invocação do art. 193, I, da CLT (que reputa atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica) e da Portaria nº 308/2012 do Ministério do Trabalho, que alterou a Norma Regulamentar nº 20 (NR-20) (que trata da segurança e saúde no trabalho com inflamáveis e combustíveis, sujeitando à norma regulamentadora as atividades, dentre outras, relacionadas a postos de combustíveis de venda no varejo).

Ocorre que esse reconhecimento de periculosidade suficiente à caracterização da especialidade é mera consideração pessoal do juiz Sérgio Queiroga, que não foi debatida nem acolhida pela TNU.

Enquanto “a lei previdenciária decide sobre os custos da sociedade com a aposentadoria do segurado, a lei trabalhista decide sobre os custos das empregadoras com a remuneração de seus empregados. Ou seja, não há que se aplicar a legislação trabalhista por analogia nesse tema (CLT, art. 193, I, primeira figura, e NR 16, Anexo 2, 1º quadro, item i), eis que se trata de decisões políticas diversas e fundadas em premissas diversas. A existência do risco em uma atividade não impõe necessariamente que a Previdência seja especialmente onerada por isso. Essa oneração deve ser resultado de uma decisão política fixada em lei, pela qual a sociedade escolha arcar com esses custos (CF, art. 195, § 5º). Não vemos como, nesse tema, possa o Judiciário se substituir ao legislador. A nosso ver, a matéria tem matriz constitucional e é plenamente possível que o STF venha a ter que enfrentar o tema.” (recurso 0171995-46.2016.4.02.5168/01, julgado em 11/02/2019 pela 5ª TR-RJ Especializada, Relator JF João Marcelo Oliveira Rocha).

6. Por força do art. 58, §§ 1º e , da Lei 8.213/1991, o uso de EPI eficaz descaracteriza a insalubridade e impede o cômputo do tempo de serviço como especial (STF, ARE 664.335), mesmo quando o agente nocivo são hidrocarbonetos.

A causa de pedir é a especialidade da atividade exercida com exposição permanente e habitual a agente nocivo. Se a própria parte autora junta aos autos, com sua petição inicial, prova documental que consigna o uso de equipamentos de proteção eficazes, há presunção de não sujeição aos efeitos nocivos do (s) agente (s) alegadamente presentes no ambiente de trabalho. O eventual não fornecimento de EPI pelo empregador ou a ineficácia do EPI são questões de fato, que, como tais, precisam ser alegadas na petição inicial e provadas pela parte autora no curso do processo.

É da parte autora o ônus de conferir se o PPP e demais provas por ela juntadas qualificam e quantificam corretamente os agentes nocivos, bem como é dela o ônus de requerer a produção de outras provas complementares antes da prolação da sentença, sendo vedada a inovação de argumentos ou o requerimento de provas em fase recursal (Enunciado 86 das TR-RJ), salvo nos casos em que a sentença tiver sido prolatada logo após a contestação (isto é, com supressão da fase instrutória, que deveria ter vez em AIJ não realizada e que não foi substituída pela oportunidade de requerimento escrito de outras provas).

7. Em síntese, a atividade desenvolvida pela parte autora em posto de combustíveis não tem enquadramento no elenco taxativo constante do código 1.2.10 do Decreto 83.080/1979, do código 1.0.3 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 e do Anexos XIII e XIII-A da NR-15.

Além disso, os PPP apresentados não apontam outros agentes nocivos suficientes, por si mesmos, para assegurar o alegado direito à contagem especial do tempo de serviço.

Acrescente-se, por fim, que, para o período de 01/08/2015 a 07/08/2018 (Evento 1, OUT9, fls. 1-5), o PPP (juntado pela própria parte autora) consigna o uso do EPI eficaz, sem que a veracidade/correção dessa informação tenha sido questionada na petição inicial – resultando em presunção de não nocividade que não foi elidida no curso do processo, o que obsta o reconhecimento da especialidade.

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE DE FRENTISTA. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS COMPROVADA MEDIANTE PPP. EPI INEFICAZ. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso interposto pelo INSS em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do labor exercido pelo autor no período de 02/07/2007 a 18/12/2017, em razão da exposição a agentes químicos – hidrocarbonetos aromáticos.

Em suas razões, a autarquia previdenciária sustenta que não restou comprovada, na forma das normas de regência, a exposição habitual e permanente a agentes nocivos.

Relatado no essencial, passo à fundamentação.

VOTO

No caso, a controvérsia cinge-se unicamente ao reconhecimento da especialidade do período laborado pelo autor de 02/07/2007 a 18/12/2017.

É cediço que a aposentadoria especial foi instituída por meio da Lei n.º 3.807/60 e regulamentada pelo Decreto n.º 53.831, de 25.3.64 que elencou as atividades profissionais classificadas como insalubres, perigosas ou penosas. Tal benefício decorre do trabalho exercido em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, e tem por finalidade compensar o trabalho do empregado que presta serviços em condições adversas à saúde ou que desempenha atividades com riscos superiores aos normais. Portanto, para a aposentadoria especial, assim como, para algum período de labor ser considerado especial, é pressuposto a agressão à saúde do indivíduo através da exposição a agentes nocivos. Destarte, o segurado deverá fazer prova do trabalho nestas condições.

Para o deslinde da questão, deverá ser observada a legislação vigente no momento da prestação do trabalho, de modo que pertine a lição jurisprudencial de que "(...) I - A redação do art. 31 da Lei 3.807/60 não suscita dúvidas quanto à admissibilidade, já àquela época, da aposentadoria especial, nos prazos ali especificados, conforme a atividade profissional exercida pelo segurado, considerada penosa, insalubre ou perigosa, em listagem divulgada por Decreto do Poder Executivo, o que ocorreu com a promulgação do Decreto 53.831, de 25/3/64. II - Anteriormente à publicação da Lei 9.032/95 exigia-se, apenas, a comprovação do segurado estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada insalubre pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado tenha ficado exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia através de formulário próprio (DSS 8030 ou SB 40). (...)" (TRF 2ª Região, 1.ª Turma, AC 279170, DJU 4/12/2002, p. 104, Relator Juiz Ney Fonseca).

Note-se que a partir desta Lei n.º 9.032, de 1995, a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários (SB-40 e DSS-8030), até a edição do Decreto n.º 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), que passou a exigir o laudo técnico.

Também a respeito do tema sob análise, é pertinente citarmos a lição do eminente magistrado Sérgio Pinto Martins (Direito da Seguridade Social, 2002, p. 375/376):

O tempo de serviço para os efeitos da aposentadoria especial é considerado em relação aos períodos correspondentes a trabalho permanente e habitual prestado em atividades sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a inte­gridade física do segurado.

Pelo que se observa da atual redação do § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213, não terá direito a aposentadoria especial o segurado que trabalhou ocasionalmente ou de maneira intermitente em condições prejudiciais à sua saúde. Agora, mesmo que haja exposição intermitente ou ocasional em condições nocivas à saúde do traba­lhador, não haverá direito à aposentadoria especial. A palavra "permanente" pode ser interpretada no sentido de que o trabalho em condições nocivas à saúde deve ser diário ou durante toda a jornada de trabalho.

O segurado deve ficar diariamente exposto a agentes nocivos, físicos, quími­cos e biológicos ou associação de agentes.

Trabalho não ocasional nem intermitente é aquele em que na jornada de tra­balho não houve interrupção ou suspensão do exercício de atividade com exposi­ção aos agentes nocivos, em que não foi exercida, de forma alternada, atividade comum e especial.(grifei).

Do exposto, em epítome, conclui-se que em relação ao período trabalhado antes de 29/4/95 - data da Lei n.º 9.032/95 - não se exige laudo, exceto para ruído; já quando o período laborado é posterior ao dia 29/4/95, para a comprovação da atividade especial, exigem-se os formulários próprios (SB-40 e DSS-8030), em qualquer caso, independentemente da atividade exercida; e depois de 5 de março de 1997 - edição do Decreto n.º 2.172/97 que regulamentou a Medida Provisória n.º 1.523/96 - é imprescindível o laudo técnico.

Cabe destacar o entendimento já consagrado pela TNU, em seu Enunciado nº 09, de que o uso de equipamento de proteção (EPI) não descaracteriza o tempo de serviço especial. - in verbis:

Enunciado nº 09 da TNU: O USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI), AINDA QUE ELIMINE A INSALUBRIDADE, NO CASO DE EXPOSIÇÃO A RUÍDO, NÃO DESCARACTERIZA O TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL PRESTADO.

Acerca do uso do Equipamento de Proteção Individual, convém registrar a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assim decidiu:

NA SESSÃO DO PLENÁRIO DE 4.12.2014 - Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário. Reajustou o voto o Ministro Luiz Fux (Relator). O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, que só votou quanto ao desprovimento do recurso, assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal, também por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki, assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 04.12.2014."(STF, ARE 664335, Relator MINISTRO LUIZ FUX, g.n.)

Com esteio no art. 161, § 1º, da já revogada Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/2007, a TNU já decidiu que a exibição do Perfil Profissiográfico Previdenciário dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho. A atual IN INSS/PRES nº 45/2010 não repetiu a norma constante do art. 161, § 1º, da revogada IN INSS/PRES nº 20/2007. Isso, porém, não impede o reconhecimento judicial de que, em regra, o PPP constitui documento suficiente para comprovar a condição especial de trabalho. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. DISPENSABILIDADE DE LAUDO TÉCNICO. 1. O INSS interpôs pedido de uniformização de jurisprudência impugnando acórdão que, mesmo sem amparo em laudo técnico, reconheceu condição especial de trabalho por exposição a ruído. Alegou que o conjunto de documentos que instrui os autos é integrado apenas por um formulário PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário). Suscitou divergência jurisprudencial em face de acórdãos paradigmas que consideram imprescindível a apresentação de laudo técnico para reconhecer condição especial de trabalho por exposição a ruído. 2. Em regra, o PPP dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho. Precedentes: PEDILEF 2006.51.63.000174-1, Juiz Federal Otávio Port, DJ 15/09/2009; PEDIDO 2007.72.59.003689-1, Rel. Juiz Federal Ronivon de Aragão, DOU 13/05/2011; PEDILEF 2009.72.64.000900-0, Rel. Rogerio Moreira Alves, DJ 06/07/2012. 3. O art. 161, IV, da revogada IN INSS/PRES nº 20/2007 previa que para períodos laborados a partir de 1º de janeiro de 2004, o único documento exigido do segurado seria o PPP. E o § 1º do mesmo artigo ressalvava que, quando o PPP contempla os períodos laborados até 31/12/2003, o LTCAT é dispensado. A mesma previsão consta do art. 272, § 2º, da IN INSS/PRES nº 45/2010, atualmente em vigor. 4. O PPP é preenchido com base em laudo técnico ambiental elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A validade do conteúdo do PPP depende da congruência com o laudo técnico. Essa congruência é presumida. A presunção relativa de congruência do PPP com o laudo técnico dispensa, em regra, que este documento tenha que ser apresentado conjuntamente com o PPP. Circunstancialmente pode haver dúvidas objetivas sobre a compatibilidade entre o PPP e o laudo técnico. Nesses casos, é legítimo que o juiz condicione a valoração do PPP à exibição do laudo técnico ambiental. No presente caso, porém, não foi suscitada nenhuma objeção ao PPP. A apresentação de laudo técnico ambiental para aferir a validade do teor do PPP deve ser a exceção, e não a regra. 5. Reiterado o entendimento de que, em regra, deve ser considerado exclusivamente o PPP como meio de comprovação da exposição do segurado ao agente insalubre, inclusive em se tratando de ruído, independentemente da apresentação do respectivo laudo técnico-ambiental. 6. O Presidente da TNU poderá determinar que todos os processos que versarem sobre esta mesma questão de direito material sejam automaticamente devolvidos para as respectivas Turmas Recursais de origem, antes mesmo da distribuição do incidente de uniformização, para que confirmem ou adequem o acórdão recorrido. Aplicação do art. 7º, VII, a, do regimento interno da TNU, com a alteração aprovada pelo Conselho da Justiça Federal em 24/10/2011. 7. Pedido improvido.A Turma, por unanimidade, conheceu e negou provimento ao incidente de uniformização, nos termos do voto do Juiz Relator. (PEDILEF 200971620018387, JUIZ FEDERAL HERCULANO MARTINS NACIF, TNU, DOU 22/03/2013.)

Vale salientar ainda que a elaboração de laudo pericial após o término do período laborado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física não impede o reconhecimento da atividade especial, haja vista que, como as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se com a evolução tecnológica, é razoável supor que em tempos pretéritos a situação era pior ou, quando menos, igual à constatada na data da elaboração do documento técnico. Da mesma forma, o laudo pode valer para períodos futuros desde que presentes informações sobre a manutenção do layout e demais condições de trabalho. Nesta senda, a Súmula 68 da TNU: O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado. (LAZZARI, Manual de Direito Previdenciário, 2013, p. 728).

Registre-se, ainda, que é possível a conversão de tempo especial em comum após 1998, conforme entendimento sumulado nº 50, da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, “é possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período”.

Tal posicionamento é corroborado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

EMEN: PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TERMO FINAL. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI N. 9.711/1998. DIREITO ADQUIRIDO. COMPROVAÇÃO DE SALUBRIDADE DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA. LAUDO PERICIAL E USO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. DESCONSTITUIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A partir do julgamento do REsp n. 956.110/SP, a Quinta Turma, em alteração de posicionamento, assentou a compreensão de que, exercida a atividade em condições especiais, ainda que posteriores a maio de 1998, ao segurado assiste o direito à conversão do tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria. (...) 4. Recurso especial improvido.” (STJ, Quinta Turma, RESP 200802791125, Relator Ministro JORGE MUSSI, publicado em 03/08/2009, unânime, g.n.)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INSUBSISTÊNCIA. RECONHECIDA A ESPECIALIDADE DO TRABALHO EXERCIDO PELO AUTOR. EXPOSIÇÃO A RUÍDO DE 93,5 DB. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. PERÍODO POSTERIOR A 28/05/98. POSSIBILIDADE. O USO DE EPI NÃO AFASTA A INSALUBRIDADE DAS ATIVIDADES. TEMPO SUFICIENTE PARA APOSENTAÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. – (...) - O promovente trouxe aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP que demonstra que de 14/04/1982 a 16/11/2010, desempenhou as suas atividades exposto, de modo habitual, entre outros agentes agressivos, a ruído, com intensidade de 93,5 decibéis, classificado como insalubre, nos itens 1.1.6 e 1.1.5 dos anexos II e I dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e nos códigos 2.0.1 dos anexos IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99. Logo, as atividades que submetem o trabalhador a condições doentias, devem ser consideradas especiais. - A conversão em tempo de serviço comum do período trabalhado em condições especiais somente era possível relativamente à atividade exercida até 28/05/1998, em face do disposto no art. 28 da Lei 9.711/98. Porém, à vista de que o eg. STJ tem firmado posicionamento diverso (RESP 1108945/RS), restou considerado especial o período acima referido até 16/11/2010. – (...) - Apelação e remessa oficial improvidas.” (TRF5, Quarta Turma, APELREEX 00002227420124058502, Relator Desembargador Federal Edílson Nobre, publicado em 28/02/2013, unânime, g.n.)

O Magistrado de primeira instância reconheceu a especialidade dos períodos trabalhados pelo autor na Organização Hélio Meireles Petróleo Ltda, de 02/07/2007 a 15/12/2017, em razão da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, no exercício de suas funções de ‘frentista’.

Conforme se infere do PPP (anexo 4), o autor trabalhou na função ‘frentista’, com exposição a hidrocarbonetos aromáticos (benzeno), decorrente do contato com gasolina, álcool e óleo diesel, de forma habitual e permanente, sem utilização de EPI eficaz. Assim, é possível o enquadramento como especial ante a comprovação da exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes químicos, derivados tóxicos de carbono, de acordo com o disposto o Código 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.381/64 e Código 1.2.10 d o Decreto 83.080/79.

Atualmente, a exposição a derivados de carbono (benzeno), como os empregados como os empregados nos combustíveis derivados de petróleo, está prevista nos itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do anexo IV do Decreto nº 2.172/97, assim como no anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (benzeno e seus compostos tóxicos, carvão mineral e seus derivados e outras substâncias químicas), garantindo a aposentação com vinte e cinco anos de trabalho especial.

Registre-se que a Turma Nacional de Uniformização já se manifestou no sentido de que o reconhecimento especial de atividades laboradas com sujeição a hidrocarbonetos demanda uma análise apenas qualitativa (PEDILEF n. 5004638-26.2012.4.04.7112, Rel. DANIEL MACHADO DA ROCHA).

Sobretudo porque os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº 13-A da NR-15 e da do Ministério do Trabalho e da Portaria Interministerial 9, de 7/10/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Código 1.2.10 do Decreto 83.080/79, do código 1.0.3 do anexo IV do Decreto 3048/1999 e do anexo XIII e XIII-A da NR-15; ART. 68, § 4º, DO DECRETO 3.048/1999; ART. 58, §§ 1º, e DA LEI 8.213/1991; ART. 201, § 1º, DA CRFB.

Código 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.381/64 e Código 1.2.10 d o Decreto 83.080/79; itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do anexo IV do Decreto nº 2.172/97; anexo IV do Decreto nº 3.048/99; anexo nº 13-A da NR-15 e da do Ministério do Trabalho e da Portaria Interministerial 9

Pedidos:

Conversão de tempo especial em comum. Reconhecimento do labor em atividade especial.

Conversão de tempo especial em comum. Reconhecimento do labor em atividade especial.

Conclusão:

Voto por DAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO INSS para julgar improcedentes os pedidos declaratórios de especialidade e de aposentadoria. Sem condenação em honorários, porque provido o recurso (art. 55 da Lei 9.099/1995). Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao juízo de origem.

Recurso ao qual se nega provimento.

Tem-se por expressamente prequestionadas todas as questões constitucionais suscitadas, uma vez que, para fins de prequestionamento, é desnecessária a indicação expressa de artigos e parágrafos da Constituição Federal, afigurando-se suficiente sejam as regras neles contidas o fundamento do decisum ou o objeto da discussão, como no caso ora sob exame (AI 522624 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJ 6.10.2006).

Condenação do recorrente em honorários advocatícios, fixados em 10 % (dez por cento) sobre o valor corrigido da condenação (art. 55 da Lei n.º 9.099/95).

.

Do Prequestionamento:

A matéria foi devidamente prequestionada, sendo amplamente e expressamente discutida no acórdão recorrido, não havendo inovação de tese jurídica, cumprindo taxativamente a disposição da questão de ordem 35 da TNU.


Requerimentos:

Diante de todo exposto, comprovado as divergências e contradições do acórdão recorrido e dos acórdãos paradigmas, requer-se o provimento do presente incidente, com a reforma da decisão impugnada, tendo por finalidade:

1. Seja uniformizado o entendimento no sentido de que, seja reconhecida a especialidade da função de frentista de posto de combustível aplicando-se o entendimento dos acórdãos paradigmas, seja o INSS condenado a averbar os pedidos declaratórios de especialidade e conceder a devida de aposentadoria por tempo de contribuição e a pagar todas a parcelas vencidas e não prescritas devidamente atualizadas desde o vencimento de cada prestação acrescidas de juros moratórios, nos termos da fundamentação retro, inclusive condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios, na base de 20% (vinte por cento) sobre as parcelas vencidas e as vincendas, apuradas em liquidação de sentença, conforme dispõe o artigo 55, da lei 9.099/99.

Informa que litiga com os benefícios da justiça gratuita por ser pobre no sentido legal do termo.

Requer-se que as publicações sejam realizadas, exclusivamente, em nome da Dr (a). ANA CAROLINA BRAGA MONTE INSCRITA NA OAB/RJ SOB O Nº 170.378, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 31 de Agosto de 2020.

Advogado

OAB

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